Direito de familia - Casamento

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Direito de família: CASAMENTO

O direito de família no código civil tem uma estrutura facilitada, se estrutura em 4 diferentes setores (partes).

No CC o direito de família é composto de direito matrimonial (regras relativas ao casamento); direito convivencial (união estável e a união homoafetiva); direito parental (parentesco e filiação) e direito assistencial (alimentos, tutela, curatela).

4 diferentes partes estruturando o direito de família.

Direito matrimonial (CASAMENTO)

CONCEITO: casamento é uma das espécies de entidade familiar previstas na CF. A CF contempla mais de uma espécie de família, uma delas é o casamento.

O casamento é uma das espécies.

O casamento é uma das categorias de entidade familiar e não é a única, existem outras, por exemplo: união estável, família monoparental (comunidade de ascendentes e descendentes, por exemplo: mãe solteira forma uma família monoparental com sua filha).

O casamento é a união formal e solene chancelada pelo Estado.

A diferença entre a união estável e o casamento está nessa união formal e solene, a união estável não é formal nem solene, só produz portanto, efeitos intra partes, não produz eficácia “erga omnes”.

O casamento vai produzir eficácia erga omnes.

Casamento e união estável ambos merecem especial proteção do Estado (art. 226 CF).

Contudo, não se pode esquecer que são situações jurídicas distintas. E em razão disso, é possível perceber que eventualmente casamento e união estável podem ter tratamentos diferentes.

DICA: se produzir efeitos erga omnes é exclusivo do casamento.

Se os efeitos são intra partes os efeitos são da união estável.

Se envolve terceiros o efeito jurídico é exclusivo do casamento. Não envolvendo terceiros aplica-se a união estável.

Ex: artigo 499 CC regulamenta a compra e venda entre cônjuges. Excetuado a comunhão universal, pois não haverá bens excluídos da comunhão;

Este artigo se aplica à união estável, pois não envolve terceiros.

Artigo 496 CC. Regulamenta a venda de bem de ascendente para descendente (pai vendendo para o filho). Exige o consentimento dos demais interessados sob pena de anulabilidade. Quem são os demais interessados??? O cônjuge e os outros descendentes. Não se aplica na união estável porque envolvem terceiros.

Casamento e união estável não são a mesma coisa, mas como entidades merecem a mesma proteção (art. 226 CF). o casamento deixou de ser a família legítima, não se pode mais qualificar o casamento como família legítima, por não existir mais a família ilegítima.

2) Natureza jurídica do casamento:

3 correntes se formaram:

É a posição topológica de um instituto, o enquadramento de um instituto.

Enquadramento do casamento no plano do direito de família.

1ª teoria: Teoria institucionalista, diz que o casamento é uma instituição jurídica e social. Para esta primeira corrente o casamento merece proteção por si só. Por ele mesmo autonomamente.

2ª corrente: Contratualista, para esta segunda corrente o casamento não merece proteção não por siso, mas sim pelas pessoas que compõem o casamento, porque o casamento é contrato, negócio entre as partes, por isso precisa atender aos interesses recíprocos das partes. Funda o casamento na manifestação das partes.

3ª corrente: Mista ou eclética, diz que o casamento é a um só tempo contrato e instituição. Seria contrato na formação, porque se formaria pela vontade das partes, mas a eficácia seria de interesse público, portanto, seria institucional.

 O direito brasileiro adota correntes diferentes a depender do seu estágio evolutivo. O direito brasileiro está contratualista, mas já foi diferente.

No CC/1916 o casamento era indissolúvel, se formava pela vontade das partes e não admitia dissolução. Uma vez celebrado o casamento não interessava mais a vontade das partes. O direito brasileiro era institucionalista no CC/1916. O casamento era uma instituição indissolúvel.

1977 emenda nº 09 permitiu-se o divórcio em caráter excepcional. O casamento passou a ser misto, eclética, era a um só tempo contrato e instituição jurídica e social. Com a emenda abandonou-se a idéia institucionalista e passa a respirar a corrente mista.

A lei 11.441/2007 permitiu o divórcio consensual em cartório.  

Veio a emenda 66/2010 eliminando os prazos para o divórcio, nessa levada conclui-se que hoje o casamento é contrato (se forma e se extingue pelas vontade das partes), é possível extingui-lo hoje sem chancela estatal, provando  de forma irrefutável a natureza contratual do casamento.

Com essa concepção contratualista do casamento, o direito de família não se preocupa mais com a tutela jurídica da instituição casamento, a preocupação que se tem é com a tutela das pessoas que compõem o casamento.

Passou a ter uma visão instrumental, é um instrumento de proteção das pessoas.

Ninguém nasceu para casar, o casamento foi criado para proteger as pessoas, ninguém precisa do casamento para ter proteção, é possível ter proteção mesmo sem casar, mas foi o casamento que foi construído para proteger as pessoas, visão instrumental do casamento. Direito de família mínimo ou intervenção mínima do Estado significa que o Estado só deve intervir no casamento quando for necessário para garantir a proteção das pessoas.

Prova disso é a possibilidade de divórcio independentemente de prazo.

3) Prova do casamento:

É importante provar o casamento. Primeiro porque o casamento é um negócio jurídico solene, é o mais solene de todos os negócios, o segundo negócio mais solene é o testamento. Exige prova. Segundo, porque o casamento produz efeitos em relação a terceiros.

Ex: presunção de paternidade dos filhos; emancipação, mudança de estado civil. São efeitos que o casamento produz envolvendo terceiros, daí a importância da prova do casamento.

Não se aplica a união estável nenhum desses 3 efeitos, porque envolve terceiros.

É indiscutível, portanto, a necessidade de prova do casamento. O CC dedicou um capítulo específico para a prova do casamento.

Nesse capítulo em que se trata da prova do casamento, o código explicitou, organizou a prova do casamento em dois caminhos: direta ou indireta (supletória).

Há duas formas de se provar o casamento: forma direta ou indireta (supletória).

A prova direta do casamento é o registro feito em cartório. Não é a certidão, mas o registro. Mas prejudicada a prova direta, admite-se uma prova indireta.