Direito do Trabalho

Resumo livro Direito do Trabalho, de André Luiz Paes de Almeida e Leone Pereira, de 2010. – continuação ...

• TERCEIRIZAÇÃO

É o fenômeno pelo qual uma empresa transfere suas atividades periféricas a outras empresas independentes e especializadas na realização dessas atividades.

A relação jurídica é triangular, envolve três atores sociais: o trabalhador, a empresa terceirizante (empresa prestadora dos serviços) e a empresa tomadora dos serviços (cliente).

Entre o trabalhador e a empresa terceirizante há vínculo empregatício (relação de emprego). Entre o trabalhador e a empresa tomadora dos serviços há mera relação de trabalho. Entre a empresa terceirizante e a empresa tomadora dos serviços há uma relação de natureza civil ou empresarial.

Terceirização lícita - súmula 331 TST:

Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio^[1] do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000)

A RESPONSABILIDADE TRABALHISTA da empresa terceirizante é principal, em virtude do vínculo empregatício com o trabalhador, e da empresa tomadora dos serviços é secundária e subsidiária.

Cooperativas, parágrafo único do art. 442 da CLT: Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.

• ALTERAÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO

De acordo com o art. 468 da CLT, o ordenamento justrabalhista admite a alteração do contrato individual de trabalho mediante a presença de 2 requisitos cumulativos:

1. Mútuo consentimento (alteração bilateral) = concordância do empregado;
2. Ausência de prejuízos diretos ou indiretos ao trabalhador (princípio da proteção ao empregado e princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas).

As alterações podem ser: OBJETIVAS, que são aquelas que dizem respeito às cláusulas e condições de trabalho (ex. local de trabalho, horário de trabalho, função, etc.); ou SUBJETIVAS, que são aquelas que dizem respeito aos sujeitos do contrato (ex. sucessão de empregadores).

EXCEPCIONALMENTE o contrato de trabalho poderá ser alterado por manifestação da vontade apenas do empregador. Trata-se do jus variandi, que pode ser classificado como:

1 – jus variandi ordinário: é o direito patronal de implementar unilateralmente PEQUENAS alterações no contrato individual de trabalho. (ex.: alteração do horário de trabalho das 9h-18h para as 8h30min-17h30min).

2 – jus variandi extraordinário: é o direito patronal de implementar unilateralmente SIGNIFICATIVAS alterações no contrato individual de trabalho. Somente são admitidas nos casos expressamente previstos no ordenamento jurídico vigente ou na jurisprudência consolidada, respeitando-se o princípio da proteção ao empregado.

Reversão: parágrafo único do art. 468 da CLT – “Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança”. Sobre o tema, súmula 372 do TST:

Gratificação de Função - Supressão ou Redução - Limites

I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 - Inserida em 25.11.1996)

II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ nº 303 - DJ 11.08.2003)

• Assim, se o empregado, no exercício da função de confiança, recebeu respectiva gratificação por dez anos ou mais, ela é incorporada definitivamente no salário, não podendo ser suprimida na reversão.

Rebaixamento e retrocessão: são alterações unilaterais ilícitas. Ferem o princípio da inalterabilidade contratual prejudicial ao empregado. A diferença entre o rebaixamento e a retrocessão é que o primeiro é praticado com intuito punitivo.

Aproveitamento: é alteração unilateral lícita; ocorre no plano horizontal da carreira profissional do empregado, aproveitando-se o obreiro em outro cargo da mesma hierarquia.

Transferência do empregado do período noturno para diurno: é lícita, resultando inclusive na respectiva perda do direito ao adicional noturno (sumula 265 TST), haja vista que o adicional noturno é uma espécie de salário-condição.

• TRANSFERÊNCIA DE EMPREGOS

É uma espécie de alteração objetiva do contrato individual de trabalho. O caput do artigo 469 da CLT traz a regra, e os respectivos parágrafos as exceções.

Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio. Assim, a regra do ordenamento justrabalhista é a transferência^[2] definitiva ser bilateral, exigindo-se a concordância do empregado, respeitando-se o princípio da proteção. É necessário, porém, que ocorra a mudança de domicílio (art. 70, Código Civil: O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo). Se não ocorrer a mudança de domicílio, teremos uma mera remoção, podendo ser determinada unilateralmente pelo empregador.