Estado de direito democrático

Introdução

O Estado democrático de direito é entendido como um conjunto de órgãos e entidades públicas adotadas para a implementação dos direitos fundamentais previstos em nosso ordenamento jurídico, conforme percebemos com a leitura dos arts. 1o, 3o, 5o, 6o e 170, dentre outros presentes na CRFB/88.

No que tange à sua atuação no domínio econômico, o Estado pode agir diretamente, em concorrência com a iniciativa privada (art. 173, CRFB/88), através de uma sociedade de economia mista ou de uma empresa pública; pode atuar sob o regime de monopólio legal (art. 177 da CRFB/88; pode prestar serviços públicos, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação (art. 175, CRFB/88); e também atuar como agente regulador, conforme previsto no art. 174, da CRFB/88, in verbis:

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

A partir da segunda metade da década de 1990, com a redução do aparato estatal de provisão de serviços, surgiram as Agências Reguladoras1, dando início ao chamado Estado Regulador no Brasil.

Neste modelo, “somente incumbe ao Estado desempenhar atividades diretas nos setores em que a atuação da iniciativa privada, orientada à acumulação egoística de riqueza, colocar em risco valores coletivos ou for insuficiente para propiciar sua plena realização.”2

A Constituição Federal de 1988 abordou a questão no art. 173, que traz o princípio da subsidiariedade da atuação estatal na atividade econômica, in verbis.

1 As Agências Reguladoras federais foram criadas como autarquias sob regime especial. Esta categoria se distingue da autarquia comum, prevista no art. 5o, I, do Decreto-Lei n° 200/67, apenas pela concessão de alguns privilégios, como a impossibilidade de exoneração ad nutum de seus dirigentes (mandato fixo), de modo a ampliar a sua autonomia e possibilitar o cumprimento adequado de suas finalidades.

2 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 8. ed. rev., ampl. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 459.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Assim, passadas tais considerações, percebe-se que hoje os agentes que atuam nas atividades do setor de combustíveis possuem liberdade de determinar qual será o preço cobrado aos consumidores, que serão os principais beneficiados da competição existente no mercado de revenda de combustíveis.

Índice de Figuras

Figura 1 Imagem do Direto 3 5

Figura 2 Imagem do Direito 1 8

Figura 3 Imagem do Direito 2 12

1. CARTEL NA REVENDA DE COMBUSTÍVEIS.

1.1 CONCEITO DE CARTEL

De uma forma mais geral, cartel pode ser definido como um acordo entre empresas concorrentes, isto é, que atuam no mesmo mercado relevante, cuja finalidade é alterar as condições de mercado de uma forma artificial, restringindo ou eliminando a concorrência, o que resulta em graves prejuízos para os consumidores. Pode ser enquadrado como uma conduta horizontal colusiva, pois consiste em uma prática anticompetitiva que visa à eliminação de empresas concorrentes.

Ademais, uma parceria entre a antiga SDE e o Cade resultou em uma cartilha destinada à elucidação sobre o combate a cartéis. Segundo a publicação, cartel consiste em “qualquer ato que tenha por objeto ou efeito limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa pode ser considerado ilícito administrativo, além de poder configurar crime.”

Contudo, uma definição mais completa é encontrada no Anexo I da antiga Resolução n° 20/1999, que assim dispõe:

Cartéis: acordos explícitos ou tácitos entre concorrentes do mesmo mercado, envolvendo parte substancial do mercado relevante, em torno de itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão territorial, na tentativa de aumentar preços e lucros conjuntamente para níveis mais próximos dos de monopólio.

Vale ressaltar que a conduta constitui clara violação ao princípio constitucional da livre concorrência, previsto no art. 170, IV, da Constituição Federal de 1988, o qual baseia-se no pressuposto de que a concorrência não pode ser restringida por agentes econômicos com poder de mercado.

Assim, pode-se dizer que a livre concorrência garante menores preços para os consumidores e promove um estímulo à criatividade e à inovação por parte das empresas, uma vez que em um mercado onde a concorrência é presente, os preços praticados tendem a se manter os menores possíveis, cabendo às empresas buscar constantemente novas formas de se tornarem mais eficientes visando o aumento de seus lucros.

Ainda neste contexto, o art. 173, §4º, da Constituição Federal de 1988, prevê que cabe à lei, reprimir o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Desta forma, a lei responsável pela prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica é a Lei n° 12.529/2011, que traz a definição, efeitos e sanções aplicados em decorrência da formação de cartel. A definição e possíveis efeitos do cartel são encontrados no art. 36, caput e no

parágrafo 3o, da referida Lei, in verbis:

Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III - aumentar arbitrariamente