FICHAMENTO O Conceito de Direito - Hebert Hart

Instituto Brasiliense de Direito Público

Eric Eduardo Queiroz

Registro acadêmico: 1811377

1º Semestre/ B

O Conceito de Direito -  Hebert Hart

Capitulo V – O Direito como união de normas primárias e secundárias.

Hart destaca, a princípio, no quinto capítulo, a necessidade de um novo começo no que se refere ao estudo e a compreensão das normas e do direito. Uma vez que, o fracasso, evidenciado nos capítulos anteriores, decorrente do estudo direito como um conjunto de ordens coercitivas do soberano, não pode reproduzir, em vários aspectos fundamentais, as principais características do sistema jurídico. Desta forma, a causa principal do fracasso é que os elementos a partir dos quais a teoria foi constituída – as ideias de ordem, obediência, hábitos e ameaças - não incluem, e combinados não podem produzir, a ideia de uma norma.

Com efeito,  a busca por uma definição de direito pode ser apresentada de maneira mais clara caso a relação entre os dois tipos de definição das normas forem bem compreendidas. São esses: as normas do tipo básico ou primário, que exigem que os seres humanos pratiquem ou se abstenham de praticar certos atos, quer queiram ou não. As normas do outro tipo são, em um certo sentido, parasitárias ou secundárias em relação a primeira, pois estipulam que os seres humanos podem, ao fazer ou dizer certas coisas, introduzir novas normas do tipo principal, extinguir ou modificar normas antigas ou determinar de várias formas sua incidência, ou ainda controlar sua aplicação. As normas primárias impõe deveres e dizem respeito a atos que envolvem movimentos físicos ou mudanças físicas; as secundárias outorgam poderes, sejam estes públicos ou privados e dispõem sobre operações que conduzem à criação ou modificação de deveres ou obrigações.

         Está certo que a teoria em que o direito consiste em ordens coercitivas estava correta que, onde existe direito, a conduta humana se torna, num certo sentido, obrigatória ou não-opcional. Partindo dessa mesma perspectiva, construiremos uma nova descrição de direito em função da inter-relação entre as normas primárias e secundárias.

         Nesse contexto, fica claro que precisamos de algo mais para compreender a ideia de obrigação. Há uma diferença ainda por ser explicada, entre as afirmações de que alguem foi obrigado a fazer alguma coisa e de que tinha a obrigação de faze-lo. A afirmativa de que uma pessoa foi obrigada a obedecer alguém é, no essencial, uma afirmação psicológica referente às convicções e aos motivos nos quais um ato se baseou – por exemplo alguma ameaça de roubo ou algo que é contra a vontade do individuo e que não se tem outra escolha – embora tal situação baste para justificar que o indivíduo foi obrigado a fazer, não é suficiente para justificar a afirmação que ele tinha a obrigação de fazer isso. Mas a afirmação de que alguem tinha a obrigação de fazer algo se enquadra em um tipo muito diferente, e há muitas evidências dessa diferença. Por exemplo: a afirmação de que alguem tinha a obrigação de dizer a verdade ou de apresentar-se para o serviço militar, permanece verdadeira mesmo que tal pessoa acreditasse (com ou sem razão) que jamais seria descoberta e nada tinha a temer pela desobediência. Alem disso, enquanto a declaração de que ela tinha essa obrigação independe totalmente de saber se ela de fato se apresentou, a afirmação de que alguém foi obrigado a fazer alguma coisa geralmente implica que realmente o fez.

Austin e alguns outros teóricos, dada a percepção da falta de relação das convicções, medos e motivações de uma pessoa com a questao de saber se esta tinha a obrigação de agir de certa maneira, definiram essa noção não em razão desses fatos subjetivos, mas em razão da probabilidade de que aquele que tem a obrigação sofra uma punição ou algum ‘’mal’’ de outrem em caso de desobediência. De fato, isso trata os enunciados de obrigação não como declarações psicológicas, mas como previsões ou estimativas das possibilidades de vir a sofrer uma punição ou um ‘’mal’’.  

        No entanto, há muitas razões para rejeitar essa interpretação dos enunciados de obrigação como previsões de um mal provável, e esta não é, de fato, a única alternativa à obscuridade dessa interpretação. Essa objeção se fundamenta de modo que a interpretação preditiva obscurece o fato que, onde existem normas, as infrações não são motivos apenas para prever-se que reações hostis se seguirão, ou que um tribunal aplicará penas ou sanções àqueles que violarem as normas, mas também uma razão ou justificativa para aquelas reações e para a aplicação dessas sanções. De outra parte, outra objeção se refere o fato de que se a afirmação de que uma pessoa tem uma obrigação significasse que provavelmente essa pessoa sofreria algum mal em caso de desobediência, seria contraditório dizer que essa pessoa tinha a obrigação, por exemplo, de se alistar para o serviço militar mas que, devido ao fato de ter fugido do país, ou por ter subornado a policia ou tribunal, como exemplificou Hart, não havia a mais remota chance de que fosse apanhado ou viesse a sofrer sanção. Em geral, num sistema jurídico normal, a afirmação de que alguem tem uma obrigação e a de que provavelmente sofrerá punição em caso de desobediência serão ambas verdadeiras ao mesmo tempo. No entanto, a percepção e que pode haver, em casos individuais, divergência entre a afirmação de que uma pessoa tem uma obrigação de acordo com certa norma e a previsão de que pode vir a sofrer sanções em decorrência da infração é crucial para compreensão da ideia de obrigação.

        De outra parte, a afirmação de que algum tem uma obrigação ou a ela está sujeito implica realmente a existência de uma norma; entretanto, nem sempre ocorre que, onde existem normas, o padrão de comportamento por elas exigido seja compreendido em termos da ideia de obrigação. Por isso, ultilizar as palavras ‘’obrigação’’ e ‘’dever’’ para designar normas desse tipo seria não apenas estranho como enganoso. Equivaleria a descrever uma situação social do modo inadequado; pois, embora a separação entre as normas de obrigação e outras normas seja vaga em alguns pontos, as principais razões para a distinção entre elas são bastante claras.

        As normas são entendidas como preceitos que impõem obrigações, e assim são tratadas no discurso, quando a exigência geral de obediência é insistente e a pressão social sobre os que infringem ou ameaçam infringir é grande. Ademais, o importante é que a insistência na importância ou seriedade da pressão social em apoio às normas é o principal fator que determina se elas são vistas como criadoras de obrigações.

        Nessa mesma linha, as normas apoiadas por essa pressão mais forte são consideradas importantes porque se acredita serem necessarias à manutenção da vida social ou de alguma de suas características mais valorizadas. Normas tão obviamente essenciais como as que restringem o uso gratuito da violência são tipicamente concebidas em termos de obrigação. As normas que exigem veraciadade ou honestidade e as que requerem o  cumprimento de promessas ou compromissos, além das que especificam como devem agir aqueles que desempenham papéis ou funções de destaque no grupo social, são também vistas em termos de ‘’obrigação’’ ou, talvez mais frequentemente, de ‘’dever’’. Em segundo lugar, reconhece-se que em geral a conduta exigida por essas normas, embora beneficie à outros, às vezes conflita com aquilo que a pessoa vinculada por aquele dever deseja fazer. Desta forma, considera-se que as obrigações e os deveres envolvem característicamente o sacrificio ou a renúncia, e a possibilidade permanente de conflito entre a obrigação ou o dever e o interesse pessoal está em todas as sociedades, entre as obviedades conhecidas tanto do jurista quanto do moralista.