Falta de uma situação clássica

I- Inexistência de uma situação clássica

        Não há hoje uma situação clássica em sede de teoria da Constituição. Entendemos por situação clássica aquela em que se verifica um acordo duradouro em termos de categorias teóricas, aparelhos conceituais e métodos de conhecimento.

        A crítica da razão constitucional obriga-nos a perguntar pela relevância do conteúdo da teoria para o mundo real. O desenvolvimento constitucional toma em consideração o arranjo de novas formas organizativas, de novos processos político-social e de novas soluções para os problemas nascidos dentro dos sistemas ou subsistemas sociais.

II- Lugar teórico da teoria da constituição

        A localização teórica daquilo a que se costuma chamar Teoria da Constituição (Verfassungslebre, na terminologia alemã) é incerta e até obscura.

        Teoria da Constituição como uma teoria política do direito constitucional e como teoria científica do direito constitucional. É uma teoria política porque pretende compreender a ordenação constitucional do político. É uma teoria científica porque procura descrever, explica e refutar os fundamentos, ideias, posturas, construção, estruturas e métodos (dogmática) do direito constitucional.

III- Origens da Teoria da Constituição

        É certo que a teoria da constituição anda associada a três brilhantes juspublicistas alemães da década de 20-30: Herman Heller, Carl Schmirt e Richard Smend (mas não devemos descurar Hans Kelsen e Heinrich Triepel). Todos eles procuraram compreender a crise do constitucionalismo liberal e do positivismo jurídico estatal afirmando a necessidade de uma teoria da constituição atenta à realidade constitucional e às transformações económicas, políticas e sociais. Hermann Heller enfrenta a tensão entre estado-Constituição e realidade constitucional através de uma teoria democrática do estado. Carl Schmitt desenvolve uma teoria da constituição centrada em categorias nominalistas como “ordem total”, “ordem concreta”, “direito-situação”, “constituição-decisão”, “constituição e lei-constitucional”, “amigo-inimigo”, que viriam a servir de travejamento e suporte dogmático à teoria do direito e do estado nacional-socialista. Richard Smend, enfrentando o “virulento” problema da homogeneidade política e social da República de Weimar, propõe a integração (teoria da integração) como modo de compreensão do direito constitucional e da realidade constitucional.

1. Ideia geral

         A constituição não seria nem mais nem menos do que um instrumento de governo definidor de competências, regulador de processos e estabelecedor de limites à acção política. As leis constitucionais deveriam preocupar-se com o processo da decisão e não com o conteúdo, a substância da decisão. Só assim a constituição deixará de ser um “caminho de ferro social e espiritual”, ao mesmo tempo que cumpre a sua missão fundamental a de criar uma ordem estável para o governo efetivo, ajustando-se às diferentes situações materiais e aos diferentes programas de governo.

2. Crítica

        A substantivização excessiva de uma constituição, onde por vezes avultam pedaços de “utopia concreta”, implica, de facto, sérios riscos, o principal dos quais é o do esvaziamento da sua força normativa perante a dinâmica social e política. Por outro lado, subjacente à constituição como “instrumento de governo” está a ideia liberal da absoluta separação estado-sociedade com o corolário do estado mínimo: a constituição limita-se a funções de organização e de processo de decisão política (constituição do estado liberal) e abstém-se de intervir na res publica (a sociedade civil). O problema fundamental não está em contrapor uma constituição entendida como instrumento de governo a uma constituição concebida como lei da sociedade e do estado, mas sim em saber a justa medida de liberdade e de estadualidade que deve informar uma lei básica para ele aspirar à dignidade de ordem fundamental da res publica (constituição republicana) sem se converter num instrumento totalizador, integracionista e identificador de concepções unidimensionalizantes do estado e da sociedade.

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