Fichamento - Neoconstitucionalismo e o Novo Paradigma do Estado Constitucional de Direito: Um Suporte Axiológico para a Efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Neoconstitucionalismo e o Novo Paradigma do Estado Constitucional de Direito: Um Suporte Axiológico para a Efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais. In: Dirley da Cunha Júnior; Rodolfo Pamplona Filho. (Org.). Temas de Teoria da Constituição e Direitos Fundamentais. 1. ed. Salvador: Juspodivm, 2007, v. 01, p. 71-112.

O texto é iniciado com a explicação do neoconstitucionalismo, nova teoria jurídica a partir do fim da Segunda Guerra Mundial, que coloca a Constituição Federal e o Princípio da Constitucionalidade no centro do ordenamento jurídico, estabelecendo a norma constitucional como obrigatória e dotada de força vinculante, suprema e de imenso valor axiológico. As demais normas devem adequar-se à Constituição não apenas formalmente, mas também devem ser compatíveis com os princípios e regras contidas naquela. Essa nova teoria possibilitou a adição explícita nos textos constitucionais, além dos valores (especialmente em relação à dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais), de opções políticas, gerais e específicas. Em resumo, todo o sistema jurídico, incluindo a jurisprudência e a doutrina, será orientado tendo como moldura a Constituição (constitucionalização do Direito). Esse novo Direito Constitucional necessita de uma aproximação maior entre Direito e valores (como a ética, a moral e a justiça), propiciando o fortalecimento que defende a efetividade dos direitos fundamentais, em especial os de segunda dimensão.  

Em seguida, parte-se para a eficácia dos direitos fundamentais em relação ao seu significado e alcance por meio do art. 5º, § 1º da CF/88. Apesar de todas as normas constitucionais possuírem eficácia jurídica, nem todas têm o mesmo alcance e significado normativos e nem todas são aplicadas direta e imediatamente. De acordo com a Constituição, as normas definidoras de direitos e garantias constitucionais têm aplicação direta e imediata, mas o que se verifica na prática é que, por causa de diferenças nas funções (de defesa ou de prestação) e no modo como foram positivadas, aquelas apresentam eficácia diversa. Tal constatação leva alguns autores a acreditar na inutilidade do art. 5º, § 1º, posicionamento oposto ao do autor, que acredita na aplicação imediata de todas as normas que definem direitos e garantias constitucionais, independentemente dos diferentes graus de eficácia (tendo em vista que a Constituição adotou o princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais).  

Há uma divergência em relação a esse princípio: ele seria aplicado somente aos direitos fundamentais contidos no art. 5º e incisos ou se engloba todos direitos fundamentais, inclusive aqueles que estão fora do Título II e até mesmo fora da Constituição? É entendido que o princípio engloba todos os direitos fundamentais, e em relação aos que não estão na Constituição, devem ter "nota distintiva da fundamentalidade material", principalmente em virtude de uma interpretação sistemática e teleológica que se deve ter do texto constitucional. Ademais, os direitos fundamentais são marcadamente indivisíveis.

Questionamento importante a se fazer nesse sentido é o de saber o que significa essa aplicabilidade imediata e os seus limites em relação às normas definidoras de direitos e garantias fundamentais. A doutrina diverge fortemente em relação a esse ponto: se por um lado se entende que só tem aplicação imediata os direitos fundamentais cujas normas são completas (claras e determinadas), do outro, acredita-se que todos os direitos fundamentais devem ter aplicação direta e determinada (independentemente da natureza das normas que os definem) e os direitos contidos nessas normas definidoras podem ser desfrutados ainda que não haja intermediação do legislador ordinário. É este o posicionamento adotado, que pode ser fundamentado pelas doutrinas portuguesa (Canotilho Moreira – as normas que tratam dos direitos fundamentais têm eficácia imediata e aplicação direta, mesmo que não haja lei infraconstitucional versando sobre e que, em caso de conflito entre lei ordinária ou complementar e direito fundamental, este se sobressai; Vital de Moreira e José Carlos Vieira de Andrade – defende que o juiz pode e deve mediar tanto quanto seja necessária para aplicar imediatamente os direitos fundamentais), espanhola (Eduardo García de Enterrría, Medina Guerreiro – além de impor a concretização imediata dos direitos fundamentais, o legislador está sujeito à Constituição), alemã (Friedrich Müller) e pela própria doutrina (Eros Roberto Grau – ratifica a posição de que o Judiciário pode e deve, sempre que necessário, efetivar direito fundamental, e, em cada caso concreto, pode até mesmo produzir direito; Flávia Piovesan – os órgãos judiciais devem fazer de tudo para que os direitos fundamentais alcancem a máxima eficácia e sua aplicação imediata; e Luís Roberto Barroso – o Judiciário é competente para garantir a eficácia do direito em casos de violação, mesmo que não haja lei integradora por parte do legislador). Assim, fica claro que não há necessidade de lei que trate sobre a aplicabilidade dos direitos fundamentais para que esses sejam executados (inclusive podem ser imediatamente exigidos em juízo nos casos de abuso ou violação), até mesmo porque se criaria uma ideia de submissão desses direitos à vontade do legislador, além de conferir uma eficácia mínima a essas normas específicas.

No entanto, parte da doutrina brasileira, como Ingo Wolfgang Sarlet, José Afonso da Silva e Celso Ribeiro Bastos, acredita numa posição intermediária ao princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos constitucionais: que não o neutralize, mas também que não o supervalorize, porque, ainda que ele se aplique às normas de direitos fundamentais, há casos em que a concretização por parte do legislador é fundamental. Essa posição é criticada por se acreditar que ela "joga fora" todos as lutas e conquistas para que os direitos fundamentais fossem consolidados e concentra, nas mãos do legislador, o poder de decidir sobre eles.

Dando continuidade ainda ao tema da eficácia dos direitos fundamentais, é defendida a tese ainda que haja omissão ou lacuna legislativa impeditiva de acesso aos direitos fundamentais (inclusive, isso não pode ser um empecilho à aplicação imediata das normas dos direitos fundamentais),  qualquer órgão do Judiciário está autorizado a aplicar tão logo "o preceito definidor do direito em questão", tendo em vista que esse Poder também cria leis (e isso não se configura como um obstáculo ao princípio da separação dos poderes). Isso vai de encontro ainda à supremacia dos direitos fundamentais em relação às leis. Mas é preciso dizer que o instituto da regulamentação legislativa não é de todo dispensável, foi criado com o intuito de conferir certeza e segurança ao sistema jurídico. Sendo assim, o que deve ser discutido é o caminho para se chegar á efetivação e à concretização imediata dos direitos que estão sendo tratados nessa obra.

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