Fixação das penas

DIREITO PENAL

APLICAÇÃO DE PENAL

FUNDAMENTOS DA APLICAÇÃO DE PENA

Introdução

O juiz sentenciante deve individualizar a pena nos termos do Art. 5º, Inciso XLVI da CF de 1988, visto que o legislador estabelece limites mínimos e limites máximos para aplicação de pena em abstrato, os quais servem de parâmetro para aplicação no caso concreto.

E o juízo de culpabilidade do agente que legitima e fundamenta a aplicação da pena, para fins e reprovação  de seu comportamento que autoriza o Estado a punir a infração, tanto que o inimputável não é penalizado pois não há juízo de reprovação.

Critério Trifásico: Regras Gerais

Na redação original do Código Penal, não havia um critério pré-estabelecido para o Juiz individualizar a pena, gerando uma serie de discrepâncias. Em face dessa situação surgiu o parâmetro do então Ministro Nelson Hungria, estabeleceu o critério trifásico para dosimetria  de pena prevista na forma do Art. 68 do CP.

Etapas do critério trifásico

Diz-se trifásico em razão de ser estabelecido em três fases: Pena Base, Pena Intermediária e Pena Definitiva.

Em cada uma dessas etapas o juiz deverá observar uma gama de circunstâncias no seguinte modelo:

Pena Base: Circunstâncias Judiciais – Art. 59 do CP;

Pena Intermediária: Agravantes e Atenuantes Arts. 61, 62, 64 e 65 do CP;

Pena Definitiva: Causas especiais de aumento e diminuição de pena – Majorantes e Minorantes, prevista na infração penal.

Regras

1ª Regra: É proibida a dupla valoração em desfavor do reu, de uma mesa circunstância (vedação do bis in idem), sob pena das ocorrência das seguintes circunstâncias:

- Se um mesmo fato for elementar ou requisito de um crime, não pode ser sopesado como circunstância judicial desfavorável, agravante ou majorante da pena. Ex.: Aborto praticado por terceiro e agravante contra mulher grávida.

- Se uma situação é qualificadora do delito, não pode ser utilizada em nenhuma fase posterior da dosimetria. Ex. Art. 61, inciso II, f do CP e Art. 129 parágrafo 9º do CP. Dupla penalização.

- Se uma mesma circunstância incidir em uma etapa da dosimetria, não poder ser sopesado em outra. Ex.: Homicídio contra criança, Art. 121 parágrafo 4º do CP e Art. 61, Inciso II, alínea “h”, sendo que somente uma delas pode ser sopesado.

- Se há varias qualificadoras cabíveis a uma mesma espécie delitiva, o Juiz somente poderá incidir uma delas para fins de fixar o limites abstrato da pena (mínimo e máximo). Nestes casos, as demais deverão ser sopesadas na pena base (como circunstância judicial desfavorável) – é o entendimento predominante na Jurisprudência do STF).

2ª Regra: Existe uma ordem cronológica das fases das fases, a qual não pode ser olvidada pelo juiz sobe pena de nulidade na forma do Art. 564 do CPP. Fixa-se primeiro a pena base, depois circunstância legais (Agravantes e atenuantes) e, por fim, as majorantes e minorantes – Art. 68 do CP.

3ª Regra: Existe uma hierarquia entre as fases, na qual a ultima é mais prestigiada que a segunda, a qual, por sua vez, é mais prestigiada que a primeira. Na quantificação do juiz, cada aumento ou diminuição da pena, ele deve sempre dar maior valoração na ultima das etapas e assim sucessivamente. Isso ocorre porque na terceira fase, é o próprio legislador quem ditao quantum de aumento e de diminuição da pena.