Hermenêutica e Argumentação Neoconstitucional

Leitura: Hermenêutica e Argumentação Neoconstitucional, Professor; O Proporcional e o Razoável / Princípios e Regras, Luis Virgílio; .

Base: Modelo de controle concentrado de Constitucionalidade (Kelsen x Schimidt)

Positivismo Anglo-Saxão: Hart: O Conceito de Direito

Positivismo Romano-Germânico: Kelsen: Teoria Pura do Direito

Suzana Kosovo

Garantismo (crítica ao Neoconstitucionalismo):

Ferrajone, Por uma teoria dos direitos e dos bens fundamentais

Direito e legitimidade: uma abordagem garantista

Neoconstitucionalismo:

Hermenêutica e Argumentação Neoconstitucional

Manuel Atienza: As Razões do Direito; Ilícitos Atípicos; Las Tiezas del Derecho

Neoconstitucionalismo:

Ponto de partida: Estado Constitucional de Direito (Gustavo Zagrebelsky)

Estado Legislativo (Absolutismo: Executivo passa para o Legislativo)

Estado Liberal - Estado Social (pós-Guerra): Programa sócio-político integrado na Constituição, normas programáticas, com caráter social, político e moral. Tais normas por ter uma abertura semântica maior que as regras, passaram a ser de difícil aplicação, vez que não podiam ser aplicadas pela simples subsunção.

Albert Calsamiglia: Prólogo da versão espanhola de “levando os direitos a sério” (Ensajo sobre Dworkin ou Ensaio sobre Dworkin)

Ronald Dworkin: Hart errou porque reduziu o conceito do direito a regras primárias e secundária, o direito também é formado por princípios (moral política que a sociedade compartilha) e diretrizes (normas de caráter sócio-econômico-político, políticas públicas implementadas pelo governo), além das próprias regras (que Dworkin chama de normas). Para isso, quebram-se as bases do positivismo jurídico, pois tem-se o ingresso da moral, dentro do direito, por meio dos princípios, que serão superiores às regras e às diretrizes.

Robert Alexy: Teoria racional de argumentação moral para ser utilizada na teoria racional da argumentação jurídica. Parte da tese que o argumento jurídico deriva do argumento moral. Norma é gênero das espécies regras e princípios, a diferença dos dois residirá na forma de solução dos conflitos internos Regra 1 x Regra 2 (ou uma delas é inválida e deve ser afastada do ordenamento, ou uma delas tem uma regra de exceção que a fará prevalecer = plano da validade) e Princípio 1 x Princípio 2 (haverá ponderação dos valores, decidindo-se qual o princípio prevalente, sem que haja a expulsão do ordenamento do princípio não-prevalente = plano do “peso” axiológico). Prima facie, os princípios (= direitos fundamentais) estão todos no mesmo nível, no entanto, no plano da concretude, eles colidem, e, quando escolho o princípio prevalente, apenas para aquele caso, aquele princípio funciona como regra, atuando, no fim, no plano da validade daquele caso concreto. Critério para escolha do princípio prevalente: regra da proporcionalidade.