ICMS e Guerra Fiscal. A prática dos Estados de determinar o estorno do crédito das mercadorias adquiridas com benefícios fiscais legítimos.

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS

Curso de Direito

ICMS e Guerra Fiscal. A prática dos Estados de determinar o estorno do crédito das mercadorias adquiridas com benefícios fiscais legítimos.

Belo Horizonte

2016

ICMS e Guerra Fiscal. A prática dos Estados de determinar o estorno do crédito das mercadorias adquiridas com benefícios fiscais legítimos.

Trabalho acadêmico apresentado como requisito parcial para avaliação da disciplina de Direito Tributário II, do curso de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.

Professor: Adriano Antônio Gomes Dutra

Belo Horizonte

2016

ICMS e Guerra Fiscal. A prática dos Estados de determinar o estorno do crédito das mercadorias adquiridas com benefícios fiscais legítimos.

Primeira coisa que se deve ter em mente é que o ICMS é um imposto plurifásico, ou seja, tem uma incidência fracionada; incide em cada fase da cadeia de circulação.

Além disso, ele é não-cumulativo (art. 155, parag. 2º, I CR/88): compensa o devido em cada operação com o montante do anterior. Isso porque adota no Brasil o sistema de imposto x imposto, ou seja, crédito do imposto na entrada versus débito do imposto na saída.

Porém, a Constituição Federal de 88 prevê exceções ao aproveitamento do crédito (dedução, então, é limitada pelo texto constitucional). Isso ocorre quando as hipóteses de isenção e não-incidência não geram crédito para compensar operações seguintes, acarretando a anulação do crédito em relação às operações antecedentes.

Como nosso trabalho bate muito nessa ideia de isenção, incentivo fiscal, vou tentar esclarecer um pouco o que seriam esses institutos. Em situações previamente estabelecidas poderá haver concessão de benefícios fiscais, visando estimular determinados comportamentos. Esses incentivos fiscais seriam isenções, alíquotas reduzidas, suspensão de impostos etc. É uma forma de tratamento no campo da extrafiscalidade, ou seja, quer apenas condicionar comportamentos sem fins fiscais. Como na relação tributária o poder público é sujeito ativo e o contribuinte é sujeito passivo, os incentivos fiscais são dispêndio para o poder público e benefício para contribuinte. Mas o que seriam isenções? Seriam normas permissivas que abrem exceção a uma norma de obrigação, funcionamento como fato impeditivo de nascimento de uma obrigação tributária.

Embora a lei seja instrumento competente para dispor sobre as isenções, o ICMS possui uma sistemática especial, pois confere-se à LC regulação da forma como serão concedidas e revogadas as isenções. E a LC 24/75 dispôs sobre a celebração de convênios entre as unidades da federação.

O ICMS é um imposto estadual, previsto no art. 155, II CR/88. Em regra, a competência para instituir gera competência para conceder isenções e benefícios fiscais.

É um imposto importante para o equilíbrio federativo. A CR prevê que cabe à LC disciplinar forma como Estados podem conceder e revogar benefícios fiscais (art. 155, parag. 2º, XII, g CR). Aí surgiu a LC 24/75 que foi recepcionada expressamente pela CR (art 34 ADCT), que disciplina forma como benefícios fiscais do ICMS são concedidos.

Esses benefícios fiscais do ICMS deveriam ser aprovados por Convênios celebrados e ratificados pelos Estados e DF no âmbito do CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária). Assim, a comissão faz a concessão de benefícios fiscais e o CONFAZ aprova. E essa aprovação de benefício tem que ser por decisão unânime dos Estados e para revogar benefício deve ter aprovação de 4/5.

É preciso da autorização do CONFAZ, para poder instituir o benefício fiscal, através de autorização, que deverá ser unânime, com o quórum mínimo de 14 membros presentes. Do contrário a concessão do benefício fiscal será ilegítima.

Regime de concessão benefícios fiscais do ICMS. O ICMS é um imposto de competência dos Estados, envolve competência para tributar, conceder isenções e benefícios fiscais.

No caso do ICMS, por ele ser um imposto de dimensão nacional, envolvendo operações interestaduais, a CF dispões que o regime de concessão deve ser disciplinado por Lei Complementar.

A Lei Complementar 24/75 estabelece que para concessão de benefícios fiscais tem que contar com a aprovação do CONFAZ, através da celebração de um convênio que se dá pela unanimidade dos Estados Representados. Então, o regime de concessão de benefícios fiscais é: preciso do convenio (autorização do CONFAZ) autorizado, como se fosse um tratado, preciso internalizar no Estado. Então, a Assembleia Legislativa vai, por meio de lei, conceder os benefícios fiscais.

A aprovação de um convenio para conceder benefícios fiscais tem que ser unanime. Como diria Nelson Rodrigues: “unanimidade é burra”. Precisa de unanimidade. Não precisava, mas a LC 24/75 diz que tem que ser unanime. Então, convoco uma reunião do CONFAZ, onde geralmente participam os secretários da Fazenda dos Estados e DF, coordenados por um representante do Ministério da Fazenda, há um quórum de instalação, instauro a reunião do CONFAZ, se todos os presentes aprovarem através de unanimidade, o Estado deve instaurar através de legislação.

Se fosse assim, tudo bem, mas acontece que por uma questão de Guerra Fiscal, um Estadoconcede unilateralmente esse benefício. Isso porque os Estados usam o ICMS para atrair investimentos e, com isso, fornecem benefícios unilaterais. O STF tem um posicionamento já pacificado afirmando ser inconstitucional essa postura de concessão unilateral. A questão é que consequência isso vai ter, porque a LC 24/75, que define a incidência do ICMS, em seu art. 8, vai dispor que concessão unilateral pode gerar a nulidade do credito atribuído ao estabelecimento adquirente. E esse é o ponto central do trabalho.

O que origina na verdade a guerra fiscal é que na medida em que algunsEstados atraem para si, através de legislação estadual e sem a celebração desse convênio, portanto unilateralmente, esses benefícios fiscais, ele se torna um território mais atrativo para implantaçãode comércio. O que acaba desagradando os demais estados, nessa questão de alíquotas. Nesse sentido, quando um Estado institui benefícios fiscais, ele trabalha com o que se chama de credito presumido, então a despeito do contribuinte não pagar o valor integral que seria devido, a título de ICMS, ele recebe o credito para operação subsequente, no estado de destino. Tendo isso em vista, alguns Estados têm procurado acabar com isso de duas formas: por meio de ADI junto ao STF; ou editando o próprio diploma normativo, com espelho na LC 24/75, que prevê a glosa desses créditos de forma presumida, o que acaba gerando uma Guerra Fiscal.