Impugnação laudo

EXCELENTÍSSIMO SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA DO ANEXO FISCAL DO FORO DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ - SP.

LOURDES CUSTODIO TOMAZ CARITÁ, brasileira, casada, do lar, portador do RG nº. e do CPF/MF nº. , residente e domiciliada na Rua Hercules, 396 – Vila Suiça – Santo André - SP, CEP: 09130-460, por sua advogada infra-assinada, vem a presença de Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 19, inciso  I, 294 e seguintes, 319 e seguintes todos do CPC e artigo 165 do Código Tributário Nacional, e mais a legislação vigente e pertinente á matéria, propor a presente:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO– TRIBUTÁRIA c/c REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

em  face  de  FAZENDA   PÚBLICA  DO   ESTADO   DE  SÃO   PAULO,  pessoa jurídica de direito público, inscrita no CPJ sob o n.º 46.377.222/0020-91, situada na Rua Dona Elisa Flaquer, 70 – 10º andar – Centro – Santo André – SP – CEP: 09020-160, representado juridicamente pela Procuradoria Geral [pic 2]do Estado, nos termos do artigo 75, inciso II, do Código de Processo Civil e  do artigo 99, inciso I, da Constituição Estadual, na pessoa do representante legal Procurador do Estado, pelas razões de fato e de direito adiante enunciadas:

I – DOS BENEFICIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

Requer ainda, por tratar-se de pessoa pobre na exatidão do termo e não ter condições de arcar com as despesas processuais, haja vista, ser aposentado e sua única fonte de renda, que se digne V.Exa., a conceder os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA.

II - DA LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Encontra-se pacificado em nossos tribunais o entendimento de que é apenas do Estado a legitimidade ativa para ações que discutem sobre ICMS, imposto de competência estadual, conforme a decisão exemplificativa abaixo:

DIREITO  PROCESSUAL  CIVIL  E TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA E  DE  REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO – LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR DE FATO DO TRIBUTO – LEGITIMIDADE PASSIVA DO  ENTE A QUEM COMPETE INSTITUIR O TRIBUTO – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – INCIDÊNCIA SOBRE RESERVA DE EMANDA – IMPOSSIBILIDADE – FATO GERADOR – EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA – REPETIÇÃO DE INDÉBITO DEFERIDA –  APELO  NÃO  PROVIDO.  “1.   O contribuinte de fato é quem assume o encargo financeiro resultante  da incidência tributária, tendo, assim, na forma do art. 166 do Código Tributário Nacional, legitimidade para propor ação em que se discute a  cobrança   do  tributo. 2. Como é o Estado o sujeito ativo da relação tributária do ICMS, é ele parte legítima para figurar no pólo passivo da ação em que se discute a incidência do tributo.” (Apelação Cível 550.340- 4). A base de cálculo do ICMS é a circulação de mercadorias e serviços, não podendo ser incluído aquele serviço contratado que fica à disposição do contribuinte, mas sem a efetiva circulação da mercadoria, o que é o caso da reserva de demanda. TJPR. Apelação cível nº. 6140152 PR 0614015 - 2. Relator Desembargador ESPEDITO REIS DO AMARAL. (grifo nosso).

Portanto, não caberia, no presente caso, o ingresso de ação de repetição do indébito contra a companhia fornecedora de energia, que, no entanto, deve permanecer como PARTE INTERESSADA, uma vez que será a responsável por implementar de maneira incontinenti a decisão judicial proferida, principalmente no que tange ao deferimento da Tutela Antecipada.

[pic 3]

III - DOS FATOS

A requerente é consumidora dos serviços fornecimento de energia elétrica prestada pela Empresa AES ELETROPAULO – Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo, nesta Comarca, figurando como consumidora de energia elétrica, identificada na concessionária por dois números de instalação, quais sejam: 71255583 e 28488431  , conforme faturas que seguem anexo, atuando portanto, como contribuinte de fato ICMS sobre tal fornecimento.

Ocorre que a requerente ao analisar as faturas das suas contas de consumo de energia elétrica, pode perceber que a requerida vem cobrando de forma ilícita o ICMS sobre base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista, vez que o tributo não está sendo cobrado tão somente sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas, também, sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão (as chamadas TUST/TUSD), ou seja, a base de calculo utilizada incide sobre o valor total da fatura conforme consta nas faturas em anexo.

Segundo doutrina, jurisprudência e legislação tributária que adiante serão apontadas e estudadas, os consumidores deveriam pagar o ICMS em suas faturas de energia elétrica, tendo como base de cálculo somente sobre o valor correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada, ou rubrica denominada nas faturas de ENERGIA, o  que já está sumulado pelo STJ:[pic 4]

Súmula nº 391 do STJ – O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente  à demanda de potência efetivamente utilizada.

Hodiernamente, o valor total da conta de energia elétrica é composto pelas seguintes rubricas:

• TE (Tarifa de Energia);
• TUSD (Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição), que inclui inúmeros custos relacionados à atividade de transmissão e distribuição de energia elétrica (conforme art. 12 da Resolução Normativa n.º 166, de 10 e outubro de 2005);
• TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão), que está embutida no valor total da TUSD, nos termos do §2.º do art. 12 acima citado;
• TRIBUTOS PIS, COFINS e ICMS
• ENCARGOS SETORIAIS Pesquisa e Desenvolvimento.

Por consequência, a base de  cálculo do ICMS está sendo calculada de forma ilegal sobre a soma de todas estas rubricas. Como se verá adiante, a Jurisprudência pacífica dos nossos Tribunais, assim como do STJ Egrégio Superior Tribunal de Justiça, são unânimes no sentido de que as tarifas de Distribuição, Transmissão, TUSD e TUST não devem compor a base de cálculo do ICMS suportado pelos usuários de Energia Elétrica.