Indenização Trabalhista

1. Introdução

Buscando a proteção ao trabalhador, após uma grande discussão a qual se estendeu por um certo período histórico, surge a figura da indenização.

         Baseado principalmente na Constituição Federal, no seu artigo 7, inciso I, possui como intuito principal a proteção ao trabalhador, e dessa forma a garantir uma certa estabilidade deste no emprego.

        A figura da indenização, surge nos casos onde tenha a despedida arbitrária ou sem justa causa.

A indenização, pelo fato de não existir lei específica para regula-la, deve ser regida por lei complementar, mas como esta ainda não se foi produzida, o ADCT da Constituição (o artigo 10, inciso I, veio a fixar este valor em 40% , referentes ao FGTS) que são utilizados nos calculados sobre a remuneração do empregado.

        

2. Conceito

Consiste a indenização trabalhista em um pagamento feito ao empregado pelo empregador para compensa-lo pela perda emprego, e deve ser correspondente ao tempo de serviço prestado ( modelo este que foi substituído pelo FGTS, Lei 5.107/66 ) devendo ser paga nos casos onde se figuram a despedida arbitrária ou sem justa causa.

        A despedida arbitrária é aquela onde não se envolva motivos econômicos, financeiro, técnico ou disciplinar.

De maneira diversa a despedida arbitrária, a demissão sem justa causa possui caráter técnico, econômico ou financeiro.

3.Teorias de Fundamentação

No ordenamento jurídico,  existem várias teorias que buscam elucidar a indenização. Dentre elas  a do abuso de direito, do salário diferido, do risco , do crédito, da pena , do prêmio, do dano e da assistência social.

• Teoria do abuso de direito: Com origem francesa, essa teoria vem a dizer que o empregador ao demitir um funcionário sem uma justificativa considerável, estaria dessa forma cometendo um abuso de direito, e portanto deveria indeniza-lo, previsto no direito brasileiro no artigo 188, inciso I do Código Civil.
• Teoria do salário diferido: Essa teoria afirma que o trabalhador deveria, mesmo nos casos em que pedisse a demissão, de receber indenização pelo fato do tempo em que ficou á prestar serviços ao empregador.
• Teoria do risco: Busca fundamentar-se no fato do risco assumido pelo empregador como previsto no artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), onde diz que o empregador é aquele que, entre outros requisitos, assume os riscos sobre seu empreendimento, e por conseqüência o de seus funcionários, devendo então indeniza-los, mesmo no caso de demissão voluntária, pelo fato de ter assumido os riscos totais sobre sua atividade econômica.
•  Teoria do crédito: Baseada no direito italiano, afirma que o trabalhador teria uma certa poupança para com o empregador, pelo fato de ter contribuído para a sua ascensão, e por isso deveria ser retribuído com um crédito que supostamente teria somado.
• Teoria da pena:Caracteriza-se pelo fato de impor uma sanção ao empregador, pelo fato de demitir o empregado ( não aceita, pois a demissão não caracteriza crime).
•    Teoria do prêmio: Consiste basicamente em uma gratificação que deveria ser paga ao trabalhador por parte do empregador.
• Teoria do dano: Essa teoria afirma que o trabalhador tenha causado um dano ao trabalhador, e por isso deveria restitui-lo pelo prejuízo causado pela demissão.
• Teoria da assistência social: Seria o pagamento feito pelo empregador para o empregado, de forma semelhante à previdência social.

Portanto a indenização é constituída pela demissão, baseado no  tempo de permanência do empregado no emprego.

4.Indenização nos contratos por tempo indeterminado

        Com a implantação do FGTS, a indenização passou a ser regulada pela  mesma lei (por não se existir lei complementar que a regule), baseando-se então nos 40% estabelecidos na mesma lei (Lei 5.107/66). Nos casos onde  não se optou pelo o FGTS, que são os estabelecidos antes de entrar em vigor a Constituição Federal de 1988, os cálculos de indenização serão feitos de acordo com o previsto no artigo 477 da CLT.

        Os cálculos da indenização nos contratos por tempo indeterminado, serão feitos no caso de dispensa pelo empregador será de um mês de remuneração por um ano de trabalho, ou por quantidade superior ou igual a seis meses. Calculada de acordo com a remuneração mais alta que o empregador tenha recebido no seu emprego.

        Para os salários baseados nos dias trabalhados (por dia), os cálculos serão feitos referentes aos trinta dias.

        Para os salários pagos sobre as horas de serviço, devem ser feitos os cálculos baseando-se nas duzentas e vinte horas

         Nos trabalhos onde o pagamento é feito por comissão, os cálculos devem ser feios de acordo com uma média feita dos últimos doze meses trabalhados.

        Com referencia aos trabalhos contratados por “empreita” os cálculos são estabelecidos com base no tempo que seria gasto em média pelo trabalhador para a entrega do trabalho pronto, e quanto custaria trinta dias de serviço.

        Portanto, nos cálculos para o pagamento de indenizações, computa-se tudo o que for pago de forma rotineira ao trabalhador, (horas extras, gorjetas, adicional de periculosidade, e outros).

        Entretanto, os contratos rescindidos antes de um ano de serviço, não cabem indenização, pelo fato de esse período ser considerado pela lei como período de experiência.

5. Indenização nos contratos de tempo determinado

        Como previsto na CLT em seu artigo 479, diz que os contratos os quais hajam, um rompimento por parte do empregador, sem justa causa, devera ser paga indenização equivalente a metade do valor total do contrato, que deveria ser pago em depósitos feitos ao FGTS.

        Se o empregado vier a causar prejuízos ao empregador, deverá também pagar indenização referente aos prejuízos causados.

...