MÓDULO II – INCIDÊNCIA E CRÉDITO TRIBUTÁRIO SEMINÁRIO VI - ISS

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INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS - IBET

CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO

ANDRÉ LUIZ ALVES DA SILVA

MÓDULO II – INCIDÊNCIA E CRÉDITO TRIBUTÁRIO     SEMINÁRIO VI - ISS

São Paulo

2018

Questão 1: Construa a(s) regra(s) matriz(es) de incidência tributária do ISS.

Estudando textos doutrinários como os de Paulo de Barros Carvalho^[1], é possível inferir que a composição da regra-matriz de incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza, pode se dar nas seguintes categorias e critérios:

1. Hipótese/Antecedente:  

1. pelo critério material: prestação de serviços de qualquer natureza. Excetua-se: os previstos no Art.155,  II da CF/88 de competência exclusiva do Distrito Federal e dos Estados.  
2. pelo critério temporal:  no momento da prestação do serviço
3. pelo critério espacial: no território do Município.

1. Consequente:

 (iv) pelo critério pessoal: Sujeito passivo: Município e Sujeito Ativo: prestador de serviço.

(v) pelo critério quantitativo: a base de cálculo é o preço cobrado pelo serviço e a alíquota a que estiver definida na legislação (lei complementar).

Questão 2: Com relação à lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/03, pergunta-se:

1. A lista é taxativa, exemplificativa ou extensiva?

Embora exista certa controvérsia sobre a taxatividade da lista de serviços anexa a Lei Complementar 116/03, o STJ na Súmula 7, tem se posicionado  a partir de sua interpretação do Decreto-Lei 406/1968 pela taxatividade, embora admitindo a “leitura extensiva de cada item”. Entretanto se considerarmos a crítica que Aires F. Barreto faz  sobre o sentido de “definir” no texto constitucional do art. 156, III, em que a “definição só pode ser a exceção, e não da regra”^[2] (aqui exceção referente aos serviços de comunicação e transporte intermunicipal e interestadual previstos no art. 155, II como incidentes do ICMS), a lista não seria taxativa, uma vez que isso feriria a competência dada já pela constituição aos municípios de tributar os serviços de qualquer natureza, a única exceção dos previstos no Art. 155, II. É preferível dizer então que a lista, ao invés de taxativa ou definidora, possui função adjetiva ou qualificadora, a dizer como Paulo de Barros Carvalho^[3], dos serviços de qualquer natureza de competência tributária dos municípios e alcançados pela incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza.

1. Pode o município tributar serviços que não constam na “lista”?

Entendo pelas razões expostas acima na resposta a pergunta do item “a”, que não sendo a lista taxativa, mas qualificadora e com possibilidade extensiva dos itens, que serviços que se incluírem qualitativamente ou extensivamente a partir da lista, ainda que não constando nominalmente, poder-se-iam ser tributados pelo município. A concluir com Aires F. Barreto que “todo e qualquer serviço, com estrita exceção dos expressamente conferidos à competência do Distrito Federal e dos Estados (art. 155, II) é tributável pelo Município.” (BARRETO, 2005, p. 40).

1. A Lei Complementar n. 157/16 ampliou a competência tributária dos Municípios ao incluir novas atividades a lista? Essa inclusão foi constitucional? Os Municípios são obrigados a alterar suas leis municipais para poder tributar essas novas atividades ou é possível iniciar essa tributação com fundamento direto na nova lista da LC n. 116/2003? Justifique (vide anexos I, II e III).

Embora alguns itens^[4] da Lei Complementar 157/16, possam ser questionados enquanto espécies mesmo de serviço, entendo que aqueles serviços que são perfeitamente enquadráveis na categoria de “fazer” e não constam das exceções previstas no art. 155, II, não amplia a competência tributária dos municípios e tampouco essa inclusão seria inconstitucional, tendo em vista que a constituição deu competência aos municípios para tributar serviços de qualquer natureza. Entendo que não há obrigatoriedade do Município em emitir norma para poder tributar esses novos serviços, podendo fazê-lo diretamente a partir da Lei Complementar, pois a Lei Complementar existe justamente para evitar que algum município exerça vantagem em relação ao outro através de benefícios que venha a conceder a contribuinte que nele se instaure, instaurando assim, guerra fiscal entre municípios. Além disso, com base no §3º, inciso III, as isenções e benefícios ocorrem somente por meio da Lei Complementar, portanto ela é o diploma suficiente e necessário para a incidência ou não-incidência tributária do ISS.

Questão 3: Que se entende sobre “prestação de serviço”? Todo e qualquer “serviço” pode ser tributado por meio do ISS?

        A prestação de serviço é instituto de Direito Civil^[5] (arts. 593-609 do CC/02), cujo caráter bilateral^[6] envolve as figuras de um lado a do prestador, que é o sujeito que assume a obrigação de fazer e, de outro lado, a do tomador, que é o sujeito que por tem o direito de receber resultado da atividade efetuada pelo prestador. Para o direito tributário interessa a prestação de serviço com caráter econômico, isto é, que tenha em vista o recebimento de pecúnia por parte do prestador. Isto decorre do princípio da capacidade contributiva no direito tributário. Os serviços alcançados pela incidência do ISS, conforme art. 156, III da CF, são os serviços de qualquer natureza, a exceção daqueles alcançados pela incidência do ICMS. Porém é mister fazer-se notar que não são alcançados pela incidência do ISS os serviços públicos que são imunes conforme o Art. 150 , IV, “a” da CF/88 e o serviço que se veste do caráter de trabalho assalariado com vínculo empregatício que é regulamentado especificamente pela CLT. Por se tratar ainda, de relação jurídica envolvida de bilateralidade, se exclui o auto-serviço, isto é, serviço realizado para si próprio, já que destituído de caráter econômico.