MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

MODULAÇÃO DOS EFEITOS  DA DECISÃO DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

Me. Ricardo Ballarotti

Alexandre da Silva (Unifamma)

Hugo (Unifamma)

Marlom Mitsuya Camargo Iwasse (Unifamma)

RESUMO

PALAVRAS-CHAVES

1 – INTRODUÇÃO

        O Poder Judiciário Brasileiro acompanhou recentemente grandes julgamentos e discussões de relevantes temas, cite-se de exemplo o embate sobre o tema da adoção da “teoria da abstrativização do controle difuso” em relação a sua aplicação no artigo 52, X, Constituição Federal.  Também de direitos fundamentais, como pedido de extradição, terras indígenas, células-tronco, abordo, direito a vida, os quais trouxeram em sua maioria a discussão sobre a aplicação da técnica de modulação dos efeitos da decisão. Esta, entende-se como a possibilidade de restringir os efeitos de determinada declaração de inconstitucionalidade ou escolher que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado a partir de outra data estipulada.

            Em suma, o presente trabalho detalha se esta tese prevalece também em matéria tributária, quando se tratar de uma declaração de inconstitucionalidade de um determinado tributo. Tendo em vista que há dois interessados para se  resguardarem: de um lado o particular lesado pela norma inconstitucional, de outro, o ente público. O particular que busca o ressarcimento do tributo em sua integralidade, pois este foi recolhido e mais tarde foi considerado inconstitucional, ou seja,  nunca existiu (efeito ex nunc). De outro lado, tem-se  a administração publica, que em sua defesa, invoca o princípio da segurança jurídica e proteção do patrimônio público, no sentido de não haver prejuízo ao erário.

     No mesmo sentido, será possível analisar se a modulação dos efeitos em controle concentrado de constitucionalidade preceitua somente a segurança jurídica e a proteção do erário ou ocasiona um enriquecimento sem causa por parte da administração pública.

     Portando, levando em conta as ações objetivas prevista na Constituição Federal de 1988,leis e atos normativos, o presente estudo se propõe a análise do instituto da declaração de inconstitucionalidade em matéria tributária, concomitante com a aplicação da técnica que vem sendo adotada pela Supremo Tribunal Federal, a modulação dos efeitos da decisão.

2. DESENVOLVIMENTO

    O Controle de Constitucionalidade é mecanismo feito para garantir o respeito e obediência das normas ditas constitucionais, sendo utilizadas como parâmetro de constitucionalidade das demais normas infraconstitucionais. Sendo o mecanismo característicos das constituições Rígidas, Escritas advindas do Poder Constituinte Originário. As constituições de aspecto rígido, se dará de estreita formalidade, para criação, revogação e alteração de seu texto, haja vista que o processo de modificação irá se diferenciar do processo de alteração de leis infraconstitucionais, ato normativo, regulamentar de menor hierarquia. Sendo aquela demandará de um processo mais dificultoso, árduo  e burocrático, em comparação desta.

    E para efetuar o Controle de Constitucionalidade Concentrado o legislador criou as ações objetivas (Ação declaratória de constitucionalidade – ADC, Ação declaratória de inconstitucionalidade – ADI ou ADIN) como mecanismo de verificar a constitucionalidade (validade) de determinada lei infraconstitucional, atos normativos em face da Constituição Federal, que será visto em tópico específico.

2.1 DA REGRA GERAL DAS AÇÕES CONSTITUCIONAIS OBJETIVAS. (ADI, ADC E ADPF)

       O controle de constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro, poderá ocorrer de duas maneiras, sendo pela via indireta ou incidental que será no curso de um processo em andamento, cujo o controle de constitucionalidade será objetivo secundário da relação processual. Por outro lado tem o controle direto ou principal da norma, que neste caso o objeto em debate será a própria norma infraconstitucional em face a constitucional, não haverá relação entre partes particulares, pois o único objetivo é a verificar da constitucionalidade ou não da norma arguida diretamente.

             “é exercido fora de um caso concreto, independente de uma disputa entre partes, tendo por objeto a   discussão acerca da validade da lei em si. Não se cuida de mecanismo de tutela de direitos subjetivos, mas de preservação da harmonia do sistema jurídico, do qual deverá ser eliminada qualquer norma incompatível com a Constituição” ( BARROSO, 2009, p.48) 

       A forma principal ou pela via direta, é objeto em análise no presente estudo. Sendo assim necessário esmiuçar a respeito da regra desse tipo de ações constitucionais. Primeiramente nas ações objetivas, como já dito é para questionar a validade da norma, nesse sentido determinada norma que foi declarada em sentença como inconstitucional ela será retirada de imediato do ordenamento jurídico, desde a publicação da decisão de inconstitucionalidade no Diário oficial Justiça (DJE), visto que foi demonstrado que a norma era incompatível com ordenamento pátrio logo é nula desde sua criação por preceder de um vício congênito (de nascimento) então pode se afirmar de que esta norma nunca existiu como no plano de validade.

         Visto acima que a lei inconstitucional é nula, segue a regra da teoria da nulidade da lei inconstitucional, assim de acordo com a teoria uma lei declarada inconstitucional a regra que ela é nula de todo absoluto, não havendo a chamada declaração de inconstitucionalidade superveniente. Outro efeito da decisão que declara a inconstitucionalidade de uma determinada norma pela via principal é possuí eficácia “ex tunc”, ou seja de efeitos que retroagem desde o início de sua criação e entrada em vigor, sendo todos atos nulos, pois nunca foi compatível com os preceitos Constitucionais.

Vide entendimento doutrinário:

A doutrina  majoritária adota, desde Ruy Barbosa, o modelo estadunidense, considerando a decisão sobre a inconstitucionalidade de natureza declaratória. Decide-se que a norma sofre do vício de nulidade, tendo a decisão eficácia retroativa (ex tunc). Ora, se a norma é nula e o tribunal declara aquilo que ocorreu no momento de sua criação (e, em casos de inconstitucionalidade superveniente, desde determinado momento do passado), todos os efeitos gerados por essa norma devem ser declarados extintos e efetivamente desconsiderados, pois ela não tinha a força jurídica necessária para gerá-los (LUNARDI, 2009, p. 02-03).