Mandado de Segurança - Dir. Constitucional NPJ Sessão 3 - Anhanguera

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE GOIÂNIA - GO

MARCOS, brasileiro, XXX, funcionário público municipal do município de Goiânia, Goiás, portador da Carteira de Identidade nº XXX e do CPF nº XXX, residente e domiciliado à Rua XX, nº XXX, Bairro XXX, Goiânia, Goiás, por intermédio de seu (sua) advogado(a) XXX e bastante procurador (a), conforme procuração juntada em anexo, com escritório profissional situado à Rua XXX, número XXX, Bairro XXX, cidade XXX, estado XXX, (em anexo 01 a procuração) onde recebe notificações e intimações, vêm à presença de Vossa Excelência, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL C/C PEDIDO DE LIMINAR

Contra ato do Excelentíssimo Senhor XXX, Prefeito Municipal de Goiânia, que poderá ser encontrado na sede da Prefeitura à Rua XXX, nº XXX, Bairro XXX, Goiânia, Goiás.

I – DO CABIMENTO

Os atos administrativos, em regra, são os que mais ensejam lesões a direitos individuais e coletivos; portanto estão sujeitos a impetração de Mandado de Segurança.

O objeto da Mandado de Segurança será sempre a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que, ilegal e ofensivo de direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante.

O Art. 5º, LXIX, da Constituição Federal do Brasil, determina:

 “Conceder-se-á Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por hábeas corpus ou hábeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

O art. 5º, III da Lei nº 1.533 de 31 de dezembro de 1951 disciplina:

“Não se dará mandado de segurança quando se tratar de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial”.

O art. 144 da lei 8.112/90 determina:

“As denúncias sobre irregularidades serão objeto de apuração, desde que contenham a identificação e o endereço do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a autenticidade”.

O caso em tela tem cabimento constitucional, ainda amparado pelas Leis 1.533/51, 8.112/90 e demais dispositivos aplicáveis à espécie.

II - DOS FATOS

O Senhor Marcos, servidor do Município de Goiânia, nomeado em XXX, (doc.02) foi aprovado em XXX lugar em 10 de julho de 2013, no processo seletivo simplificado para a função de agente de combate a endemias do Município (doc.03).

Ocorre que no período de Janeiro de 2016 à Julho de 2016 os servidores públicos de saúde de Goiânia participaram de uma campanha por aumentos salariais e o município ao invés de promover a negociação salarial efetuou o corte dos dias parados, e consequentemente dos vencimentos respectivos, sem direito a compensação.

Meu cliente aderiu ao movimento grevista, por aumentos salariais, conduzido pelo Sindicato dos Servidores Públicos de Goiânia. O município ao invés de promover a negociação salarial decidiu não cumprir o que estava sendo negociado e, deliberadamente efetuou o corte dos dias parados (controle de jornada diária), e consequentemente dos respectivos vencimentos, sem direito a compensação.

E ainda, instaurou em desfavor do meu cliente processo administrativo disciplinar, pelas faltas ao expediente sem autorização. Alegando que sua conduta grevista não encontra previsão e amparo legal no ordenamento jurídico brasileiro por ausência de regulamentação do texto constitucional.

A comissão processante que conduzirá o processo administrativo disciplinar é formada por três membros: dois servidores contratados por tempo determinado e um que ocupa cargo inferior ao de Marcos. O Decreto com a designação dos membros da Comissão processante foi assinado pelo Prefeito em 7 de outubro de 2016 e publicado no Diário Oficial do Município em 10 de outubro de 2016, e o relatório da Comissão foi publicado em 5 de outubro de 2016.

No dia XXX, o Relator da Comissão de Inquérito Administrativo, apresentou o seu relatório imputando ao impetrante a prática dos seguintes ilícitos administrativos: ausentar-se do serviço durante o expediente sem autorização do superior, alegando que Marcos como agente de combate a endemias não poderia aderir ao movimento grevista de forma legítima, uma vez que pela própria natureza das suas funções haveria vedação na Lei de Greve aplicada subsidiariamente ao serviço público, pugnando pela aplicação da penalidade de demissão (doc.19).

A autoridade julgadora ainda não se manifestou sobre as conclusões da Comissão de Procedimento Administrativo e ainda não expediu Portaria de demissão do impetrante.

III - DO DIREITO

Preliminarmente, observa-se o dispositivo da Lei nº 8.112/90 o qual trata acerca da nulidade disciplinar:

Art. 169. Verificada a existência de vício insanável, a autoridade julgadora declarará a nulidade total ou parcial do processo e ordenará a constituição de outra comissão, para instauração de novo processo.

José Armando da Costa define a nulidade processual disciplinar como "[...] vício de forma, provocando prejuízo em detrimento da verdade substancial dos fatos imputados ao servidor acusado, que contamina a validade do ato e do respectivo processo".

Assim sendo, observa-se que a composição da comissão tem previsão legal na Lei nº 8.112/90, e o descumprimento dos seus dispositivos ensejam a anulação do processo.

Dessa forma, dispõe o artigo 149 da Lei 8.112/90, in verbis:

Art. 149. O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no § 3o do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.(grifo nosso)

Portanto, a respeito da exigência da comissão ser formada por servidores estáveis, os tribunais já pacificaram o entendimento e têm anulado processos por falta de cumprimento desse requisito, a fim de garantir que a comissão processe as apurações de modo imparcial, sem ameaças de demissões ou qualquer outro tipo de retaliação. Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. DEMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. COMISSÃO PROCESSANTE INTEGRADA POR SERVIDOR EM ESTÁGIO PROBATÓRIO NO CARGO DE AUDITOR FISCAL. ARTS. 149 E 150 DA LEI 8.112/90. GARANTIA AO INVESTIGADO E AOS MEMBROS DA COMISSÃO QUE, SENDO ESTÁVEIS NO CARGO, PODEM ATUAR INDEPENDENTE E IMPARCIALMENTE. NULIDADE ABSOLUTA VERIFICADA. PREJUÍZO PRESUMIDO PARA A DEFESA DO IMPETRANTE. SEGURANÇA CONCEDIDA NOS TERMOS DO PARECER DO MPF. 1. [...]. 2. A teor do art. 149 da Lei 8.112/90, o Processo Administrativo Disciplinar será conduzido por Comissão Processante composta de três Servidores estáveis designados pela Autoridade competente. Respeitadas as posições em contrário, a melhor exegese desse dispositivo repousa na afirmação de que todos os Servidores dessa CP devem ser estáveis nos cargos que ocupam, ou seja, não se encontrem cumprindo estágio probatório no momento em que indicados para a composição da Comissão Processante. 3. No caso dos autos, restou evidenciado que um dos membros da Comissão Processante se encontrava em estágio probatório no cargo de Auditor Fiscal da RFB, do que resulta a nulidade absoluta dos atos praticados pela CP, com a participação desse Servidor, e dos que o tem por suporte. 4. Não se mostra razoável que a Administração designe Servidor não estável no cargo para integrar Comissão de PAD, gerando o risco de não ser reconhecida a suficiência da estabilidade no Serviço Público, capaz de pôr a pique o relevante e indispensável trabalho técnico da Comissão Processante. [...] 8. Está aqui comprovado que o Servidor não estável participou da instrução do Processo Administrativo, o que impõe a aplicação da sanção de nulidade absoluta ao referido ato, que acusa de forma notória e categórica os prejuízos causados ao investigado. Referida nulidade alcança, ainda, os atos que foram praticados com fundamento naqueles em que o Servidor não estável interveio, tal como apregoa a teoria dos frutos da árvore envenenada. 9. [...]. 10. Segurança concedida, em consonância com o parecer ministerial, para que sejam anulados o PAD 10108.000238/2006-94 e a pena de demissão aplicada ao Servidor, devendo o impetrante ser reintegrado no cargo de Auditor Fiscal da RFB, sem prejuízo da instauração de novo processo, em forma regular, se for o caso. (STJ - AgRg no AgRg no MS: 20689 DF 2013/0413950-4, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 10/12/2014, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 05/03/2015).