O CONCEITO. CLASSIFICAÇÃO. HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL. A CF/88: PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

AULA 00 CONSTITUIÇÃO: CONCEITO. CLASSIFICAÇÃO. HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL. A CF/88: PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

1. CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO

- Lei fundamental e Suprema, cria o Estado brasileiro. Hans Kelsen a CF no topo.

- Temas tipicamente constitucionais: organização do Estado, dos poderes; garante direitos fundamentais.

- Constituição ideal: Segundo Canotilho, ela tem um viés liberal e ocidental. Tendo como características: ser escrita (marca do movimento constitucionalismo), busca garantir direitos individuais, estabelece a separação de poderes do estado (evita concentrar), consagra um sistema democrático.

2. SENTIDOS DE CONSTITUIÇÃO

2.1. Sentido Sociológico: Fernand Lasselé – A CF é a soma dos fatores reais de poder daquela sociedade, que se evidencia na prática (dia a dia). Diferença entre uma constituição real e efetiva e a escrita, a qual se não representar a prática será apenas uma “folha de papel”.

2.2. Sentido político: Carl Schimitt – é a decisão política fundamental do Estado. Diferença entre constituição (concepção material) e leis constitucionais (formal).  

2.3. Sentido jurídico: Kelsen – CF norma jurídica pura. Divide a constituição no sentido lógico-jurídico (norma hipotética fundamental, não está escrita, positiva, é pressuposta) e sentido jurídico positivo (norma positivada, escrita). Assim a CF tem seu fundamento de valida na norma hipotética fundamental que está no plano lógico, sendo que as demais leis tem seu fundamento de validade na CF.

3. ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO

3.1. Preâmbulo: As intenções do poder constituinte originário. Serve como elemento de interpretação do texto constitucional. Não tem caráter jurídico, não é norma constitucional. Tem conteúdo político. Não serve como parâmetro para o controle de constitucionalidade, bem como não é de reprodução obrigatória pelos estados nas estaduais.  

3.2. Parte dogmática: Corpo permanente, que pode ser alterado.

3.3. Parte transitória: ADCT busca integrar a ordem jurídica antiga à nova. É norma constitucional e serve como paradigma no controle de constitucionalidade. Algumas de suas normas tem eficácia exauridade (essas não servirão para o controle de constitucionalidade). Mesma hierarquia. São normas apenas formalmente constitucionais.

4. ELEMENTOS DAS CONSTITUIÇÕES (José Afonso da Silva)

A CF é polifacético: tem várias faces

4.1. Elemento orgânicos: que versam sobre organização do Estado, dos poderes

4.2. Elemento limitativos: limitam a atuação do Estado. Ex: direitos de primeira geração (direitos e garantias fundamentais), Título II exceto os direitos sociais.

4.3. Elemento socioideológicos: ordem social, direitos sociais, ordem econômica e financeira.

4.4. Elemento de Estabilização Constitucional: buscam solucionar conflitos constitucionais. Ex: Ação Direta de Inconstitucionalidade, Intervenção federal, Estado de defesa e de sítio.

4.5. Elemento formais de aplicabilidade: aplicação da constituição, estabelecem regras de aplicação. Ex: Preâmbulo (interpretação), art. 5º §1º.

5. HIERARQUIA DAS NORMAS

5.1. Disposições gerais

A pirâmide de Kelsen.

- Tratados internacionais fórum qualificado (EC); aprovados por rito ordinário (supralegal).

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- aRT. 59, CF: Normais primárias: EC, LC, LO, Leis delegadas, MPs, Decretos legislativos (CN) e resoluções. Tem potencial para criar direitos e obrigações. Todas estão no mesmo nível hierárquico.

- As leis delegadas e medidas provisórias: são editadas pelo presidente da república. Função atípica de legislar.

- Existe hierárquica entre normas constitucionais originárias?  Não, estão todas no mesmo patamar, indepente se estiver na parte dogmática ou no ADCT.

- Existe hierarquia entre as normas constitucionais originárias e normas constitucionais derivadas (EC)? Não. A diferença é que as derivadas podem ser objeto de controle de constitucionalidade, mas quanto as originárias não.

Para Otto Bachof entende que normas originárias podem ser inconstitucionais, entre clausulas petras e as demais -> Tese não aceita  (inconstitucionalidade superveniente).

- Não há hierárquica entre leis federais, estaduais e municipais. Se houver conflito, será solucionado pela repartição de competências e não por um critério hierárquico. Mas a CF é superior a lei estadual, lei orgânica.

- Lei ordinária pode tratar de tema reservado pela CF a lei complementar? Não, sob pena de inconstitucionalidade formal (nomodinâmica). Mas LC pode tratar sobre tema reservado a lei ordinária, MAS NESSE CASO A LEI SERÁ FORMALMENTE COMPLEMENTAR, MAS MATERIAL ORDINÁRIA (pode ser revogada ou alterada por lei ordinária).

- Medida provisória também não pode tratar de tema reservado a lei complementar.

- Decreto autônomos (é uma norma primária, mesmo que não está no 59 – está no mesmo patamar dessas leis) x Decretos executivos (norma secundária não pode criar direitos e obrigações): ambos são editados pelo presidente – art. 84, VI.

O Decreto Autonomo trata sobre organização e funcionamento quando não resultar em criação ou extinção de cargos.

O Decreto executivo tem inteção de regulamentar.

- Os regimentos internos de tribunais e regimentos internos das casas legislativas também se enquadram como normas primárias. São resoluções legislativas.

5.2. Hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos

- Jurisprudência do STF após EC 45/2004 – art. 5º, §3.

- Tratados internacionais comum: estão no mesmo nível hierárquico da lei. Uso o critério cronológico, especialidade.

- O Pacto de San José na época teve efeito paralisante sobre a prisão do depositário infiel.

- A EC 45 instituiu um controle de convencionalidade das leis – duplo processo de verticalização. Ser compatível com as leis e tratados internacionais – Prof Valério Mazzuoli. Esses controle feito pelos tribunais internos e tribunais internacionais (Corte interamericana).