O Direito Constitucional

Direito Constitucional 3

Leitura:

• Ana Paulo de Barcellos
• Tese Ministro Alexandre de Moraes

Livro para leitura:

• Oscar Vilhena vieira – A batalha dos poderes (Trabalho p2)
• Tanques e togas

Controle de constitucionalidade só nasce no início do século 20 na maior parte do mundo. Este tema aborda o maior poder que o judiciário pode ter.

Pirâmide Normativa:

1. Constituição
2. Leis
3. Atos adm/sentenças judiciais
4. Contratos

Por que punir (Teoria da pena)

• Abolicionismo

• Princípio da supremacia da constituição

Common Law: Quem faz o controle da constituição é o próprio judiciário. Interpretação da lei de acordo com o caso. Se baseia em decisões dos tribunais e não em leis pré-estabelecidas.

Teoria das Inconstitucionalidades: Inconstitucionalidade é um vício jurídico que decorre da incompatibilidade entre uma norma constitucional e uma norma infraconstitucional.  A consequência da inconstitucionalidade é a invalidade (Nulidade) da norma que contraria a constituição.

Espécies de inconstitucionalidade:

1. Inconstitucionalidade formal e inconstitucionalidade material: Poucos casos de inconstitucionalidade formal (processo de criação da lei) e sim muitos de inconstitucionalidade material (Contradição material, que vão contra alguma norma constitucional).
2. Inconstitucionalidade por ação e por omissão:

• Insconst.Ação: Quando alguém edita uma lei que vai contra dispositivo constitucional (Normal).
• Inconst.Omissão: Fenômeno que existe principalmente nas constituições mais recentes, porém muito comum no brasil. Quando se tem dispositivos que determinam criação de determinados leis sobre determinados temas, quando não há esta criação, é declarada a inconstitucionalidade por omissão. Ex: Supremo declarando inconstitucionalidade por omissão do congresso em relação a crimes de homofobia. Ex.2: Direito de greve no serviço público. Atualmente é aplicado por analogia a lei de greve da iniciativa privada em decorrência de congresso não ter criado lei para regulamentar greve no serviço público. Através de ADO e controle difuso.

1. Inconstitucionalidade originária:

• inconstitucionalidade superveniente/Não recepção: Em relação a sua existência, quando a norma foi editada ela era constitucional, porém em decorrência da nova constituição ela acaba por se tornar inconstitucional. Ela é originária pois quando “nasce “a nova constituição, ela já é considerada inconstitucional.

• Inconstitucionalidade Progressiva: Por meio desta técnica busca-se dar ao Tribunal a possibilidade de rejeitar a inconstitucionalidade da norma, pronunciando, contudo, em face de uma deficiência capaz de converter a norma “ainda constitucional” em norma inconstitucional. Assim, embora a corte reconheça a constitucionalidade da lei, recomendo que o legislador formule, em certas ocasiões até determinando um prazo, disposição complementar de natureza corretiva. Técnica considerada muitas vezes, até um apelo ao legislador. Executada pelo STF, se supremo determinar um prazo, tal norma continuará constitucional até que legislativo crie norma corretiva ou complementar para tal legislação.

Controle de Constitucionalidade:

• Atividade institucional de verificação ou fiscalização da compatibilidade de norma constitucional e norma infraconstitucional.

1. Controle Político: Quando o órgão que controla é de origem polí tica. Comissão de constituição e justiça do senado / Câmara dos deputados.

Obs: Todo projeto de lei é posto em votação duas vezes tanto no controle da câmara e do senado. Todos PL, MP e emenda constitucional passam por lá.

1. Controle Judicial: Quando órgão judiciário faz esse controle é judicial.

1. Controle Executivo: Veto do executivo (Prefeito, Governador ou Presidente): Quando recebe um projeto de lei aprovado pelo parlamento, este governante deve fazer o controle de constitucionalidade também.

Obs: Governadores são auxiliados pelos procuradores do estado, prefeitos por procuradores do munícipio e união pela AGU.

Controle de constitucionalidade

• Conceito: Atividade institucional de verificação ou fiscalização da compatibilidade de norma constitucional e norma infraconstitucional.

1. Controle Preventivo e controle repressivo de constitucionalidade

• Preventivo: Controle Político. Atividade exercida pela CCJ no projeto de lei e presidente da república na hora de sancionar a lei, quando o projeto já está praticamente pronto.

Obs: Se um parlamentar notar que há inconstitucionalidade formal no processo de criação do projeto de lei, este pode entrar com um mandado de segurança no supremo pedindo inconstitucionalidade formal preventiva deste PL.

• Repressivo: Atua posteriormente, após lei já estar em vigor. Ex: Judicial.

1. Controle difuso e controle concentrado (Ambos são controle judicial)

• Difuso: Todo e qualquer juiz ou tribunal pode fazer controle difuso. Ele é difundido em todo sistema judicial.  Criado nos EUA, utilizado nos EUA e em alguns países da américa latina.
• Concentrado: Só o tribunal constitucional está habilitado para fazer o controle concentrado. Criado na Áustria, o qual foi adotado pela Europa. Ex: Se o tribunal constata que a lei é inconstitucional, ninguém no país pode continuar aplicando e vice-versa.

Obs: Brasil utiliza os dois.

1. Controle concreto e controle abstrato (Ambos são controle judicial):

Primeiro caso de inconstitucionalidade de uma lei nos EUA:

• Controle Concreto: (Difuso) Começa no juiz de primeiro grau e vai subindo até o STF.

Ex: Uma lei, cuja constitucionalidade alguém queira discutir.

• Abstrato: (Concentrado) Começa no supremo. Desvincula de conflitos concretos, é um controle objetivo, pergunta feita no tribunal se é ou não é constitucional.

Controle Judicial Difuso: Exercido por todo e qualquer juiz do Sistema judicial.

1 Grau: Ação Ajuizada perante um juiz singular, o qual toma uma decisão monocrática. Assim, todo juiz quando recebe um processo judicial, está autorizada a realizar controle de constitucionalidade. Juiz não precisa solicitar controle para ninguém, qualquer parte no processo pode solicitar ou ele pode declarar por conta própria.

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