O Direito de diferencia das ordens constituídas por ameaças

Segundo Hart, para responder ao questionamento acerca do que é o Direito, é necessário saber:

1º: em que o Direito de diferencia das ordens constituídas por ameaças;

2º: a distinção entre a obrigação jurídica e a obrigação moral;

3º: o que são as normas jurídicas e, em que medida, o Direito é uma questão de normas.

Ou seja, alguns dos problemas fundamentais acerca da teoria jurídica se encontram no âmbito das relações entre: o Direito e a coerção, o direito e a moral, e o Direito e as normas.

Ao buscar respostas para estes questionamentos, Hart desenvolveu uma teoria do Direito com duas características fundamentais:

1ª: Geral – busca explicar qualquer sistema jurídico vigente nas complexas sociedades contemporâneas;

2ª: Descritiva – busca explicar a estrutura do Direito e seu funcionamento sem considerar a justificação moral das práticas jurídicas analisadas.

Hart criticou a teoria positivista elaborada por John Austin, cujas raízes remontam a Bentham, em que Austin afirmou que o Direito é um conjunto de ordens respaldadas por ameaças ditadas pelo soberano no exercício de seu poder soberano e legislativo ilimitado.

Hart concorda parcialmente com duas afirmações do positivismo clássico, mas discorda da conclusão de Austin que diz que o critério de identificação das regras jurídicas se encontra no hábito dos cidadãos de obedecer a um soberano, para Hart, isso não se aplica em uma sociedade organizada.

Hart afirma que um dos erros de Austin foi não construir uma noção de regra, porque sem isso é impossível explicar a estrutura e o funcionamento do Direito, visto que o Direito deve ser entendido como um conjunto de regras que formam parte de um sistema jurídico. Hart, então, inicia suas investigações caracterizando os tipos de normas que compõem o ordenamento jurídico.

Ele considera que o ordenamento jurídico é formado por um conjunto de regras, e denomina essas regras como regras primárias e secundárias, sendo as secundárias de três tipos: regras de reconhecimento, regras de alteração/modificação e regras de adjudicação/julgamento.

Regras primárias: prescrevem o que os indivíduos podem ou não fazer e quando devem omitir certas ações, queiram eles ou não. Ou seja, essas regras impõem deveres em sentido positivo e negativo.

Regras secundárias: além de desempenhar funções no ordenamento jurídico, são também o “remédio” para cada um dos defeitos que, inevitavelmente, existirão em um sistema composto apenas por ordens primárias, entre os quais se encontram: a falta de certeza, a dificuldade para assimilar as mudanças (sociais, culturais, econômicas, etc.) ocorridas na sociedade e a ineficácia da pressão social difusa que se exerce com a intenção de que se cumpram as normas.

Regras secundárias de alteração: atribuem competências a determinados sujeitos para que ajustem, por meio da introdução, exclusão e modificação de normas, a realidade social em que operam.

Regras secundárias de adjudicação: dão dinamismo e eficácia ao ordenamento jurídico, pois conferem potestades jurisdicionais; identificam e estabelecem quais são os indivíduos que podem julgar, e os procedimentos que necessariamente juízes e tribunais devem seguir.

Regras secundárias de reconhecimento: é uma norma última que subministra um critério jurídico supremo de validez, de modo que o status de uma norma como membro do sistema dependa de que ela satisfaça certos critérios de validez estabelecidos na regra de reconhecimento. Uma regra de reconhecimento existirá como questão de fato se, e somente se, é eficaz, aceita pela maioria dos cidadãos. Nos ordenamentos jurídicos que possuem uma Constituição, ela é a fonte última de validez jurídica. A regra de reconhecimento dita a forma que todas as normas jurídicas devem assumir para serem consideradas válidas, e atribui também competência e/ou autoridade a certos sujeitos para que ditem as normas jurídicas fixando, com base nos direitos fundamentais do cidadão e na estrutura política do Estado, os limites de atuação dos Poderes Públicos. É ela que distingue o Direito de outros sistemas normativos, como a moral, as regras de trato social e as regras de jogo, pois estes sistemas não dispõem de uma regra última que identifique todas as normas existentes estabelecendo a sua pertinência e validez.