O Direito do Trabalho

FUNDAMENTOS DO PROCESSO CAUTELAR - PROVIMENTOS CAUTELARES PENAIS: PRISÃO CAUTELAR (PRISÃO EM FLAGRANTE, PREVENTIVA E TEMPORÁRIA).

Todo processo cautelar tem por objetivo pedir uma medida cautelar.

No processo penal, há uma grande dificuldade em harmonizar as medidas cautelares com os direitos do acusado. De um lado temos a necessidade de respeitar o acusado e o tratar como inocente, ao passo que, do outro lado, por vezes surge a necessidade de restringir sua liberdade para que outros bens jurídicos possam ser protegidos.

Existem situações em que a liberdade do acusado ou investigado pode colocar em risco a vida dos demais membros da sociedade. Nesse caso, a restrição de sua liberdade deverá acontecer.

De qualquer forma, não podemos nos esquecer que o processo penal deve vigorar sempre observando a frase do autor Alberto Binder: “o máximo de eficiência com o máximo de garantismo”.

Vale lembrar que no processo penal, não existe um processo cautelar autônomo, que cria nova relação processual, como acontecia no processo civil.

O processo cautelar acontece dentro do processo penal ou do inquérito policial, sem dar origem a uma nova relação processual.

Outra diferença importante acontece nos fundamentos das medidas cautelares pessoais. No processo civil, fala-se em fumus boni iuris e periculum in mora.

Já no processo penal, as medidas cautelares pessoais exigem outros fundamentos: o fumus comissi delicti e o periculum libertatis.

O fumus comissi delicti significa a existência da possibilidade da existência do crime, abrangendo os indícios de autoria e de materialidade.

Já o periculum libertatis significa a existência do risco que a liberdade do acusado pode gerar ao processo, como risco de fuga, ameaça a testemunha, destruição de provas etc.

No processo penal, existem três tipos de medidas cautelares:

1. Reais: que são as medidas assecuratórias, como o sequestro, o arresto e a hipoteca real;
2. Probatórias: que são as medidas que se ligam à produção probatória, como é o caso da vistoria ad perpetuam rei memoriam, (produção antecipada de provas).
3. Pessoais: que recaem sobre a liberdade do indivíduo, de cujos exemplos são as prisões, as medidas alternativas à prisão e as medidas substitutivas da prisão.

E existem três tipos de medidas cautelares pessoais:

c.1) prisões processuais.

c.2) medidas cautelares diversas da prisão (medidas alternativas à prisão).

c.3) medida substitutiva da prisão preventiva.

1. PRINCÍPIOS NORTEADORES DAS MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS NA CF E NO PACTO SAN JOSE DA COSTA RICA.

1.1. Princípio da presunção de inocência.

Está previsto no art. 5º, LVII, CF e de sua leitura se extrai a seguinte conclusão: o acusado deve ser tratado como inocente até o transito em julgado de sentença penal condenatória.

Viola a presunção de inocência a execução provisória da pena.

A execução provisória da pena pode ser entendida em dois sentidos.

O primeiro sentido se relaciona com a ideia de que o preso provisório, após sentença, pode ter direito aos benefícios previstos na Lei de Execução Penal, com progressão, detração etc. Nesse sentido, não há violação da presunção de inocência.

O segundo sentido se relaciona com o acusado solto ser recolhido à prisão após acórdão do Tribunal de Justiça que confirma ou que aplica condenação após o julgamento de recurso. Assim, estariam esgotados os recursos no âmbito da 2ª instância, o que permitiria a execução da pena, mesmo cabendo Recurso Especial para o STJ ou Recurso Extraordinário para o STF.

Isso porque esses recursos especiais não discutem o mérito, os fatos e as provas, discutem tão somente o direito supostamente violado previsto em lei federal ou na Constituição Federal.

Além disso, esses recursos nas instancias especiais não tem o efeito de suspender o processo, que continua correndo até a decisão da instancia especial.

Prevalece na doutrina que nesse segundo sentido a execução provisória da pena viola a presunção de inocência.

Entretanto, o STF entendeu na medida liminar proferida no dia 05 de outubro de 2016, no julgamento em conjunto das ADCs n. 43 e 44, que a execução provisória da pena após acórdão de Tribunal de Apelação não ofende a presunção de inocência.

Essa decisão já havia sido tomada no julgamento do HC n. 126.292, em fevereiro de 2016.

Sustenta o Supremo que o garantismo repudia o excesso, a hipertrofia da punição (punir alguém sem prova), mas também repudia a proteção deficiente do Estado.

A partir do esgotamento da análise de matéria fática e de provas é possível a execução da pena, sem precisar aguardar o julgamento de eventual recurso constitucional (REsp ou RE).

Além disso, só pessoas abastadas conseguem chegar ao Supremo ou ao STJ, e as pessoas menos abastadas não, enchendo as prisões apenas de pessoas pobres. E executar a pena após a decisão de TJs ou TRFs acaba com a seletividade das sentenças penais.

Para o Ministro Luis Fux, essa prisão seria uma verdadeira prisão preventiva.

Mas o professor Rogério Sanches entende que a partir de agora teremos duas espécies de prisão: a provisória e a definitiva (prisão pena). A prisão provisória agora se divide em: prisão cautelar (temporária e preventiva) e prisão não cautelar em sede de execução penal provisória, com base no art. 283 e 637, CPP.

Sobre as outras fundamentações do STF, vide http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=326754.