O Direito do Trabalho

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Atividade individual

Disciplina: Direito do Trabalho

Matriz de resposta

Prezados Senhores, Em atenção à sua solicitação, apresento a seguir parecer sobre os principais aspectos relacionados à atuação do Sr. João Fogaça (“Sr. João”) como colaborador da Dentso S.A. (“Dentso”), desde sua contratação em 01/01/2015 como Gerente Comercial, até o presente, considerando o fim de seu mandato como Diretor Estatutário em 15/01/2022. Conforme informado, o Sr. João foi promovido a Diretor Regional de Vendas em 01/01/2018, e nessa função permaneceu até 15/01/2020, quando foi convidado pelo Conselho de Administração para exercer o cargo de Diretor Estatutário da empresa e passou a ocupar a função de Diretor Comercial. Devido à promoção, o regime de contratação do Sr. João foi alterado, com seu contrato suspenso e sua remuneração alterada de R$ 30.000,00 para R$ 40.000,00. O novo contrato previa pró-labore mensal e benefícios, FGTS, descanso anual de 30 dias, direito ao aviso prévio de no mínimo 30 dias, plano de assistência médica, auxílio refeição e auxílio veículo. Inicialmente, é importante diferenciar a figura do “Diretor Empregado” do “Diretor Estatutário” ou “Diretor Não Empregado”: a principal distinção está na ausência da “subordinação”, que é um dos requisitos que caracterizam uma relação de emprego, conforme estabelecido pelo artigo 3º da CLT. A subordinação jurídica é o aspecto fundamental que diferencia essas posições, assim como a forma como ocupam a função. O Diretor Estatutário é eleito, enquanto o Diretor Empregado é contratado para a posição. “Preconiza a teoria contemporânea que o diretor não é mandatário da sociedade, mas um dos órgãos desta, agindo aquele em nome e como órgão da companhia, pois a representa e prática os atos necessários a seu funcionamento regular, como menciona a atual Lei das Sociedades por Acoes (Lei nº 6.404/76, art. 144). A situação jurídica do diretor estaria totalmente divorciada da de empregado, inexistindo contrato de trabalho, pois o diretor integra um dos órgãos da sociedade, não podendo ser empregado e empregador ao mesmo tempo, visto que não se subordina a si próprio. A nova teoria parece, portanto, afastar a possibilidade da diretoria, sendo órgão da sociedade, ser empregada desta; inconcebível pois exercer poder e hierárquico e subordinação ao mesmo tempo.” (TRT-14 - RO: XXXXX20185140008 RO-AC XXXXX-70.2018.5.14.0008, Relator: SOCORRO GUIMARÃES, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 27/06/2019) (grifo próprio) Embora as atribuições do Sr. João não tenham se alterado, com sua nova função ele passou a representar a empresa, uma vez que o estatuto social da Dentso previa que ele poderia assinar em conjunto com o Diretor Presidente. Assim, na qualidade de Diretor Estatutário, é possível afirmar que o Sr. João não possuía vínculo empregatício com a empresa. Quanto às questões levantadas pelo Sr. João: “Embora meu contrato de trabalho estivesse suspenso, eu tenho agora o direito de receber verbas rescisórias referente àquele período? Caso positivo, quais seriam as verbas a serem recebidas?” Será necessário esclarecer ao Sr. João que não há que se falar em rescisão, uma vez que apenas o “Contrato de Mandato” se encerrou. Isso significa que, caso seja da vontade do Sr. João, ele poderá retornar aos seus afazeres de Diretor Empregado, ou seja, de Diretor Regional de Vendas, com a mesma remuneração e exercendo as mesmas tarefas que possuía antes de sua nomeação. Isto pois seu contrato de trabalho anterior não se extinguiu, mas estava apenas suspenso. Caso não haja interesse por parte do Sr. João de voltar a atuar como Diretor Empregado, a Dentso deverá proceder com a rescisão do referido contrato, efetuando o pagamento das verbas rescisórias legais, mas sem considerar o tempo do mandato como tempo de serviço. Nesse caso, caso o Sr. João opte por não continuar como Diretor Regional de Vendas, ele terá direito ao saldo salarial, férias vencidas e proporcional com 1/3, gratificação natalina proporcional, e deverá conceder o aviso prévio ao empregador. “E em relação ao período como Diretor Estatutário? Caso positivo, quais seriam as verbas a serem recebidas?” Assim como detalhado acima, e considerando que a Doutrina e Jurisprudência majoritária consideram que não há subordinação e, portanto, não existe vínculo empregatício, não há que se falar em verbas rescisórias para o período em que o Sr. João atuou como Diretor Estatutário. Eu tenho direito a receber o pagamento da multa de 40% do FGTS e sacar o saldo do meu FGTS? De acordo com o art. 16 da Lei 8.036/90, o recolhimento do FGTS é opcional para os Diretores Estatutários: “Art. 16. Para efeito desta lei, as empresas sujeitas ao regime da legislação trabalhista poderão equiparar seus diretores não empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS. Considera-se diretor aquele que exerça cargo de administração previsto em lei, estatuto ou contrato social, independente da denominação do cargo”. (grifos próprios) No entanto, o art. 18 da mesma lei fixa como requisito para a incidência da multa que “haja dispensa do empregado e que esta se dê sem justa causa”, de modo que essa hipótese não faz jus no caso em tela, uma vez que não há que se falar em dispensa, e sim fim do mandato. Como Diretor Estatutário, eu tenho direito às horas extras que trabalhei nos últimos 2 (dois) anos? Não, uma vez que no cargo de Diretor Estatutário inexiste controle de jornada. Isso pois, não há determinação de horário fixo para o exercício das funções, e o Diretor Estatutário não tem a obrigação de receber valores a título de hora extra, férias e 13º salário. É importante destacar que, nesse mesmo sentido, no contrato firmado com o Sr. João, não há menção a férias, apenas ao "descanso mensal". Apesar de tudo, é importante ressaltar que não é possível afastar o risco de uma ação pedindo vínculo de emprego no período em que o Sr. João prestou serviços, de modo que se recomenda que a empresa aja com cautela, documentando todos os pagamentos feitos ao Sr. João e mantendo a cópia dos contratos firmados em seu arquivo, bem como dos atos em que o Sr. João assinou representando a empresa. Ademais, é importante se atentar ao prazo prescricional de eventual ação, uma vez que o Sr. João poderá questionar apenas os últimos 5 anos, e não sua relação de trabalho desde sua contratação inicial em 2015.

        

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