O Direito do Trabalho Lojas Ratazana

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Atividade individual

        

Disciplina: Direito do Trabalho
Aluno:	Turma:
Tarefa: Orientação Jurídica

Matriz de resposta

Trata-se de pedido de orientação jurídica solicitado pelas Lojas Ratazana, a qual informou que após o desligamento do Sr. Daniel, recebeu contato de um advogado trabalhista que o representa para buscar uma tentativa de acordo antes do ajuizamento da ação trabalhista. Como informado pela empresa, o Sr. Daniel foi contratado como vendedor junior, tendo iniciado suas atividades no primeiro dia de janeiro de 2015, cujo salário inicial foi fixado em R$ 2.000,00 (dois mil reais). Exerceu a função de vendedor júnior até 01/01/2017, data em que foi promovido para a executar a função de vendedor sênior, e o valor de seus proventos foram majorados para R$ 6.000,00 (seis mil reais), além de comissão no percentual de 1% sobre o valor das vendas, no entanto, aduz a empresa que a comissão era paga por depósito bancário, e que referida comissão não era contabilizada em folha de pagamento. Como informado pela empresa, o Sr. Daniel aduz ter direito ao recebimento de duas horas de sobrejornada por dia, sob o fundamento de que exercia, com habitualidade, duas horas a mais por dia de jornada de trabalhado sem os devidos pagamentos, e a empresa, por sua vez, informa que as atividades do empregado eram realizadas fora da empresa, sem a exigência de marcação de ponto, em que pese o empregado tivesse de comparecer todos os dias na empresa tanto no início de suas atividades quanto ao final, para coletar os pedidos de venda. Em 01/01/2018, o empregado foi novamente promovido, passando a exercer cargo de confiança (Gerente Comercial), e sua remuneração foi majorada para R$ 15.000,00 (quinze mil reais), e nesta nova função, aduz o empregador que trabalhava, em média, de 12 a 14 horas por dia, sem nunca ter recebido pela sobrejornada e ainda sem marcação de ponto. Em 01/01/2019, o empregado Daniel recebeu nova promoção, agora para ocupar o cargo de Diretor Comercial, tendo sido nomeado diretor estatutário no estatuto social da companhia, com amplos poderes, tendo o contrato de trabalho sido suspenso, e seus proventos como diretor comercial foram fixados no montante de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). Conforme relatado pela empresa Lojas Ratazana, em meados de janeiro de 2020, o empregado Daniel passou mal durante o expediente de trabalho e desmaiou, foi socorrido e internado, momento em que comunicou o Diretor Presidente das Lojas Ratazana que foi diagnosticado como portador do vírus HIV. Passados 15 dias de sua hospitalização, o empregado retomou suas atividades. Decorrido 04 meses, mais especificamente em 11 de maio de 2020, em virtude da forte crise causada pela pandemia da COVID-19, a empresa tinha de fazer alguns cortes de pessoal, e demitiu cerca de 15 pessoas, dentre elas o empregado Daniel, que recebeu os valores relativos aos 11 dias trabalhados à título de pro labore, uma vez que em razão de sua nomeação ao cargo de diretor estatutário não detinha mais o direito de receber as verbas rescisórias celetistas, com fundamento no entendimento esboçado na Súmula 269 do Tribunal Superior do Trabalho. São estas, as razões que foram postas para análise e orientação da empresa solicitante. Importante atentar-se, inicialmente, que de acordo com o art. 11 da CLT, prescreve, em cinco anos a pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho para os trabalhadores urbanos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. Como visto, o contrato de trabalho entre a empresa Lojas Ratazana e o empregado Daniel se findou em 01/01/2019, tendo os advogados que representam o empregado somente agora buscado contato para verificar a possibilidade de acordo trabalhista, no entanto, ao que parece, ultrapassados os dois anos após a extinção do contrato de trabalho, alguns dos direitos pleiteados podem estar prescritos caso o contato e/ou a reclamação trabalhista venha a ser distribuída somente agora, em maio de 2022. E ainda que se reconheça o vínculo empregatício até 11/05/2020, data da destituição do cargo de Diretor Comercial, ainda assim poderiam alguns dos direitos estarem prescritos, pois ultrapassado dois anos após a extinção do contrato de trabalho, a menos que exista ação trabalhista proposta pera a Justiça do Trabalho a qual a empresa solicitante ainda não tenha tomado conhecimento. Por mero preciosismo e amor ao debate, cumpre circundar todo o problema posto para fins de melhor elucidação, em que pese, como visto, aparentemente, estarem prescritos os direitos pleiteados pelo empregado Daniel. Pois bem, Cumpre informar, inicialmente, que o contrato de trabalho firmado entre a empresa Lojas Ratanaza e seu empregado Daniel se deu em 01/01/2015, motivo pelo qual, em que pese as alterações trabalhistas ocorridas em 2017 (Lei 13.467), estas não afetam os possíveis direitos adquiridos pelo empregado antes de sua vigência. Feitas essas considerações, enquanto o empregado Daniel exercia a função de vendedor júnior em 2015, recebendo salário de R$ 2.000,00 (dois mil reais), foi promovido em 2018 para vendedor sênior e passou a receber R$ 9.000,00 (nove mil reais) de salário, além da comissão fixada em 1% das vendas, valores estes que eram pagos direto em conta corrente, sem vinculação na folha de pagamento. Ocorre que, conforme disposto no art. 457 da CLT: “Art. 457... § 1º Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador. § 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.” - Grifo nosso. Portanto, a comissão fixada tem natureza salarial e deve integrar a remuneção do empregado, além de refletir nas verbas de natureza salarial conforme visto acima no parágrafo primeiro do mencionado artigo, assim, caso os direitos do empregado não estejam prescritos, ele fará jus ao recebimento das diferenças salariais uma vez que todas as verbas trabalhistas e previdenciárias não foram calculadas corretamente em virtude do não espelhamento das comissões na folha de pagamento. Quanto as horas extras requeridas, caso os direitos do empregado não estejam prescritos, são devidas, haja vista que havia total condição da empresa exigir a marcação do ponto pelo empregado, principalmente se todos os dias, tanto no início da jornada quanto ao final o empregado era obrigado a comparecer na empresa. E ainda que assim não o fosse, não há que se falar em ausência de condições de marcação de ponto de forma remota, nos termos do art. 74 da CLT. Art. 74 - O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma. § 1º - O horário de trabalho será anotado em registro de empregados com a indicação de acordos ou contratos coletivos porventura celebrados. § 2º Para os estabelecimentos de mais de dez empregados, será obrigatória a anotação da hora de entrada e saída, em registos mecânicos, ou não, devendo ser assinalados os intervalos para repouso. § 2º Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.                   (Redação dada pela Medida provisória nº 89, de 1989)  § 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.                 (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)  § 3º - Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o § 1º deste artigo.   Já em 2018, quando foi alçado ao cargo de gerente comercial e passou a exercer cargo de confiança, não faz jus ao recebimento de horas extras, nos termos do art. 64 da CLT, que assim define: Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. Parágrafo único. O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento)." Quanto ao cargo de Diretor Estatutário ocupado pelo empregado Daniel, chama atenção o fato de que Daniel recebeu convite e foi nomeado para a função, nã ficando clara a questão da subordinação jurídica  entre este e a empresa, muito menos a forma de ocupação da função, quando na verdade para ser alçado a este cargo o empregado deve ser eleito e fica afastada a subordinação jurídica, o que não restou esclarecido no presente caso, havendo a necessidade de melhor entendimento. Caso não reste comprovado o afastamento da subordinação, tal ocupação pode ser configurada como sendo de mero Diretor Empregado, e neste caso não é permitida a suspensão do contrato de trabalho, conforme redação da Súmula 269 do TST. Por fim, quanto a alegada dispensa discriminatória alegada, não resta qualquer indício de que tenha este sido o motivo pela sua dispensa, ao passo que, desde o conhecimento do diagnostico do empregado até sua dispensa decorreram cerca de 04 meses, e quando do desligamento o motivo apresentado foi de que a empresa estaria cortando gastos com pessoal em virtude de forte crise ocasionada pela COVID-19. Além do que, o Sr. Daniel não foi o único a ser dispensado, pelo contrário, ao menos outras 15 pessoas foram dispensadas naquela mesma data e sob o mesmo motivo, não havendo comprovação ou ao menos indícios de que seu desligamento tenha sido discriminatório. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA NÃO CARACTERIZADA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS INDEVIDA. Caso em que a prova evidencia que a dispensa do reclamante se deu em razão da situação financeira/operacional da reclamada. Dispensa discriminatória não comprovada. Ausência de conduta ilícita imputável à reclamada. Recurso do reclamante a que se naga provimento.(TRT-4 - ROT: 00208751920175040661, Data de Julgamento: 25/10/2019, 10ª Turma) A Súmula nº 443 do TST traz presunção relativa sobre a dispensa de soro positivo, podendo ser afastada por outros elementos, como por exemplo, em que a empresa Lojas Ratazana demonstrou que o desligamento se deu em virtude da crise financeira que assolou o mundo. Assim sendo, concluí-se que, os direitos pleiteados pelo empregado Daniel podem estar prescritos caso nenhuma ação trabalhista tenha sido distribuída até o presente momento, conforme exposto acima, e ainda que se entenda de forma diversa, seriam devidos pela empresa em caso de possível ajuizamento de reclamação trabalhista apenas as horas extras pleiteadas enquanto o empregado era vendedor sênior, e seus reflexos, bem como as diferenças salariais decorrentes dos pagamentos incorretos das comissões e seus reflexos. Quanto a alçada do empregado ao cargo de direto estatutário, resta entender melhor a questão da subordinação jurídica e se este foi de fato eleito, ao passo que, pode ser caracterizada referida nomeação com a de direto empregado, tornando a suspensão do contrato indevida e sendo devida as verbas trabalhistas e previdenciárias do período. No que compete ao provável pedido de indenização por dano moral e/ou reintegração em virtude da dispensa por suposta discriminação, por qualquer ângulo que se analise a questão, não restou comprovado qualquer ato discriminatório, ao passo que o desligamento foi motivado pela crise financeira enfreitada pela empresa e outros tantos funcionários sem qualquer observação de saúde foram desligados na mesma oportunidade. Desta forma, levando em consideração todo o narrado e diante dos fortes indícios de prescrição dos direitos do empregado, não se recomenda o oferecimento de proposta de acordo com a finalidade de evitar futuro conflito trabalhista, pois ainda que os direitos não estejam prescritos os riscos são relativamente baixos se comparado ao todo pleiteado. Salvo melhor entendimento, é o parecer. São Paulo, 20 de maio de 2022.

        

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