O JUSPOSITIVISMO NA AFIRMAÇÃO DOS ESTADOS NACIONAIS

FACULDADE ANÍSIO TEIXEIRA (FAT)
BACHARELADO EM DIREITO

FILOSOFIA DO DIREITO

GILSIMAR CERQUEIRA

JULIANNA SILVA NASCIMENTO

A FILOSOFIA DO DIREITO NA FORMAÇÃO DO OPERADOR DO DIREITO

Feira de Santana – BA
Junho 2018

JULIANNA SILVA NASCIMENTO

A FILOSOFIA DO DIREITO NA FORMAÇÃO DO OPERADOR DO DIREITO

Trabalho apresentado ao curso de Direito da Faculdade Anísio Teixeira (FAT) como requisito obrigatório para aprovação na disciplina Filosofia do Direito. Semestre 2018.1. Turma N01.

 

Orientador: Prof. Gilsimar Cerqueira.

Feira de Santana – BA
Junho 2018

JULIANNA SILVA NASCIMENTO

A FILOSOFIA DO DIREITO NA FORMAÇÃO DO OPERADOR DO DIREITO

Trabalho apresentado ao curso de Direito da Faculdade Anísio Teixeira (FAT) como requisito obrigatório para aprovação na disciplina Filosofia do Direito.

 Semestre 2018.1. Turma N01.

Nota______  

 

Aprovado por:

_______________________________
Prof. Gilsimar Cerqueira
Orientador  

 

Feira de Santana – BA
Junho 2018

O JUSPOSITIVISMO NA AFIRMAÇÃO DOS ESTADOS NACIONAIS

A ideia de legislar não é atual para a história do direito, precede o direito moderno e é localizado mais precisamente na civilização Mesopotâmica, momento em que temos a transição do Direito Arcaico para o Direito Antigo, sendo o primeiro caracterizado por decisões tomadas pela tradição e falta de normas escritas.  O surgimento das cidades, a invenção e domínio da escrita foram marcos fundamentais para determinar a entrada em uma nova era, a do Direito Antigo. Retomando a civilização Mesopotâmica, temos o Código de Hamurabi, que buscou fixar o Direito através da legislação, o que não ocorreu apenas nessa civilização, mas também em outras, como Atenas e Roma.

O direito buscava propriamente regular as relações sociais, já que com a revolução agrícola, o sedentarismo do homem e o acoplamento de grupos sociais, faz se necessário normas regulamentadoras. Contudo o status jurídico destas legislações baseavam em fontes exteriores, onde o direito é visto como natural e verdadeiro, imutável e inquestionável, dando real importância ao direito baseado em algo “divino” e menosprezando o caráter escrito da norma. É possível observar normas baseadas em leis naturais, inspirações divinas e até uma razão “garantida” e natural do homem.

“Por isso, muitos estudiosos do Direito questionam, ao longo dos tempos, a validade do Direito Natural, seu alcance, sua importância e, principalmente, a existência (ou não) de uma inter-relação e submissão do Direito Natural e do Direito Positivo.” (DUARTE, 2017, p.2)

A transição dos pensamentos jurídicos medievais e modernos, o movimento iluminista e os pensamentos baseados a luz da razão permitiram uma evolução e mudança dos pensamentos a busca de uma seguridade no âmbito do Direito. Surgem os contratualistas que representam um giro importantíssimo na forma de pensar o Estado, o Direito e a Sociedade. Durante toda a Idade Média prevaleceu a ideia de que essa tríade tinha origem na vontade criadora de Deus, onisciente, onipresente e onipotente, e de que haveria, portanto, uma natureza intrínseca a esses elementos sobre a qual os seres humanos não teriam qualquer controle. A teoria contratualista, nesse sentido, desloca a origem do Estado para a vontade criadora do homem, e não mais divina, constituindo como instrumento de ação daquele o Direito: o jusnaturalismo medieval dá lugar, assim, ao jusnaturalismo moderno, ou racional.

A partir do século XVIII, surge um novo Estado como resposta ao Estado Absolutista e à falta de controle de um Soberano. Os Estados, organizados em feudos, províncias, regidos por normas legais diferentes de uma província para outra, passam a ter legislação única, centrada na soberania do Estado. A centralização política só pode ser concretizada por conta do Direito Positivo, escrito e imposto aos cidadãos. Foi possível, assim, a unificação das leis e da justiça com o intuito de se manter a Ordem, os Direitos e Deveres dos cidadãos. Este novo Estado atribuiu ao Poder Legislativo, enquanto representante do povo, a principal função de criar normas às quais todos estariam subordinados, inclusive as autoridades de todos os outros poderes. Mas é na metade do séc. XX em diante que surge o Estado Nacional de Direito como um substituto do Estado Legislativo, devendo, agora, o cumprimento das leis só ocorrer se estas forem compatíveis com a Constituição, que possui status de norma suprema, superior a todas as demais, sendo que toda edição de norma superveniente deve respeito à Norma Constitucional Suprema, Soberana. O Direito Positivo, que é escrito e imposto, tem origem humana, diferentemente da teorias jusnaturalistas, e se sobrepõe a qualquer outro tipo de norma social consuetudinária, inclusive ao Direito Natural. Norberto Bobbio afirma:

[...] o Direito recorre, em última instância, à força física para obter o respeito das normas, para tornar eficaz, como se diz, o ordenamento em seu conjunto, a conexão entre Direito entendido como ordenamento normativo coativo e política torna-se tão estreita, que leva a considerar o Direito como o principal instrumento através do qual as forças políticas, que têm nas mãos o poder dominante em uma determinada sociedade, exercem o próprio domínio.

O Positivismo, que tem como lema Prever para Prover, procurou analisar os fatos sociais como coisas para que pudessem ser estudados de forma objetiva e se chegar a conclusões exatas por meio da matemática, da estatística. O Direito passa a ser fruto da ação humana, sendo necessária a sua positivação (imposição), um sistema muito bem elaborado, organizado, constituído de normas com amplitude de seus efeitos, hierarquizadas, tendo o Direito o propósito de governar. Dá-se, no Positisvismo, uma grande importância à lei escrita, e é por meio da Teoria Centrada na Legislação de Thomas Hobbes que o Direito (normas, constituição) vai se posicionar na condição de soberano que impõe (Direito Positivado) sendo necessário para que seja estabelecida a paz entre os indivíduos (ordem, segurança jurídica). É preciso, então, o surgimento do Estado, o qual tem depositado em si as liberdades dos indivíduos que estão sob sua égide, como maneira de governar e manter uma obediência institucionalizada pela vontade política para garantir a vida dos indivíduos e a paz. Essa centralidade a que Thomas Hobbes se refere, refletir-se-á na constituição dos Estados Nacionais, os quais, assim como o Brasil, depositam a soberania do Estado-Nação nas mãos de um único dono: a União. De todas as unidade federativas, estados, municípios, distrito federal, apenas a União é detentora de grande a parte das principais matérias como Sistema Eleitoral, parte econômica de arrecadação de tributos, fiscalização etc. É a União quem detém a maioria dos recursos financeiros, uma vez que é para ela que estes recursos são direcionados. Ela é quem pode editar, regulamentar, reeditar ou buscar um novo fazimento da Constituição do país. A maior parte das competências legislativas são atribuídas à União. E nas esferas dos três poderes, sempre é na esfera da União que as decisões são tomadas em última instância, sem poder ser recorrida ou reclamada. Norberto Bobbio (1998) afirma: