O Leasing e Factoring

Trabalho de Direito Civil V                         08.06.2016                        P2

Atividade em grupo composto por até 5 pessoas

1. Apresente um conceito doutrinário para o arrendamento mercantil (leasing);
2. Existe legislação específica para a regulação dos efeitos civis do contrato de leasing em nosso país? Se positivo, indique;
3. Descreva as espécies de leasing;
4. À luz da jurisprudência, é correto afirmar que a cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil?
5. Aponte um conceito doutrinário do factoring;
6. Descreva sucintamente como funciona o contrato de factoring, indicando as principais obrigações assumidas pelas partes;
7. Explique a seguinte afirmação: “tratando-se de cheques recebidos em operação de factoring, o endosso possui natureza de cessão civil, e não de transferência cambial, de modo que não se aplicam os princípios da abstração e da inoponibilidade das exceções de caráter pessoal, podendo o devedor opor ao cessionário as exceções que lhe competirem”. (AC 70066896077, 19. C.C., TJRS, Rel. Des. Mylene Maria Michel, j. 02/06/2016

1. De acordo com Carlos Roberto Gonçalves, arrendamento mercantil (leasing), é um contrato pelo qual uma empresa, desejando utilizar determinado equipamento ou um certo imóvel, consegue que uma instituição financeira adquira o referido bem, alugando-o ao interessado por prazo certo, admitindo-se que, terminado o prazo locativo, o locatário possa optar entre a devolução do bem, a renovação da locação ou a compra pelo preço residual fixado no momento inicial do contrato.

1. Sim. O leasing foi instituído pela Lei nº 6099/74, com regulamentação pela Resolução nº 351/75, do Banco Central. A norma dirigiu-se exclusivamente ao aspecto tributário da relação contratual. A princípio, o instituto foi reservado exclusivamente para pessoas jurídicas. A Lei nº 7132/83 introduziu modificação ao parágrafo único do art. 1º da lei original ao permitir que as pessoas físicas o utilizassem como arrendatárias. No entanto, o arrendador deve ser necessariamente a pessoa júridica. De acordo com a legislação, o leasing é uma operação financeira para obtenção de um ativo fixo. A empresa arrendadora, sujeita ao controle e fiscalização do Banco Central, é intermediária na operação, captando recursos no mercado e repassando-os por meio dos contratos.

1. A resolução n. 2.309/96 do Banco Central distingue duas modalidades de Leasing, o financeiro e o operacional. Veja-se:
   Leasing financeiro:  Trata-se da modalidade clássica e mais utilizada no Brasil, na qual uma instituição financeira adquire determinado bem, móvel ou imóvel, e o cede para uso, mantendo porém a propriedade. Via de regra, envolve três partes:  o arrendatário, que é quem fará uso do objeto mediante pagamentos periódicos; o arrendador, que é quem compra o bem e o aluga; e o fornecedor, de quem o arrendador adquire o objeto. Ainda, há a possibilidade da tríplice escolha ao locatário, a compra do bem pelo valor residual, a renovação do contrato ou a devolução do bem. Em princípio, o locatário não pode pôr fim ao contrato antes do termo, já que trata-se de um contrato por tempo determinado. Nessa modalidade de leasing, a finalidade de financiamento é explicita.

Leasing Operacional: É também conhecido como “renting”. É feito pelo proprietário do bem (fabricante ou fornecedor), mediante o pagamento de prestações determinadas, e com a obrigação de prestar assistência ao arrendatário enquanto durar o contrato. Ou seja: é a espécie de leasing no qual o objeto já pertence à empresa arrendadora, que o aluga e acaba por assumir os riscos da coisa.

Ao arrendatário cabe a escolha de devolver o objeto na pendencia do contrato, não sendo obrigado a adquiri-lo.

Além dessas, outra que merece destaque é o Lease back: utilizável como instrumento de obtenção de capital pelas empresas, funciona como arrendamento clássico, mas prescinde da figura do fornecedor, uma vez que o bem objeto do contrato já pertence ao locatário. O locatário é quem vende o bem ao locador, para depois tomá-lo em leasing. O negócio é privativo, entre nós, das instituições financeiras. O instituo contém, portanto, uma tradição ficta do bem locado.

Self leasing: é o contrato realizado entre empresas coligadas ou do mesmo grupo. Nossa lei o veda, temendo fraudes, conforme o artigo 2º da Lei nº 6099/74.

Dummy corporation: instituída com o objetivo de atuar como intermediaria entre arrendatária e investidores. O capital dessa empresa é proveniente de debêntures por ela emitidas e colocadas no mercado financeiro. Essa empresa é gerida por um trustee, indicado pelos próprios investidores, a quem são pagos os alugueres devidos pelos arrendatários.

Lease purchase: normalmente utilizado na atividade aeroviária ou ferroviária. O trustee emite certificados, semelhantes a debêntures, por meio dos quais adquire numerário para a aquisição do bem a ser arrendado. A locatária tornar-se-á proprietária do bem quando se houver resgatado todos os certificados.

1. O valor residual estabelecido é por vezes simbólico, inferior ao preço de mercado. O estabelecimento de um valor residual é característica do leasing financeiro, o mais utilizado. Por essa cláusula, as partes fixam, desde logo, o valor que o bem deverá ter no final do período de arrendamento. Essa estipulação recebeu o nome no meio financeiro de “valor residual garantido” (VRG). Esse valor, no entanto, não se confunde com o valor real do bem depois de utilizado, que pode ser maior ou menor que o VRG e não altera o contratado. Tem entendido a jurisprudência que o pagamento antecipado do valor residual, prática que foi muito utilizada no país, descaracteriza o leasing e torna o negócio um simples contrato de financiamento.

1. Segundo Carlos Roberto Gonçalves, factoring é “o contrato pelo qual uma instituição financeira adquire créditos faturados por um comerciante ou industrial, prestando a este serviços de administração do movimento creditício e assumindo o risco de insolvência do consumidor ou comprado, sem direito de regresso contra o cedente, recebendo uma remuneração ou efetuando a compra dos créditos a preço reduzido”.

1. Como contrato bilateral, a faturização cria direitos para ambas as partes. O cedido, ou terceiro que efetuou a compra ou beneficiou-se da prestação de serviços, se notificado da cessão, deve pagar ao factor. Se não foi notificado pagará validamente ao credor originário (artigo 290 CC). È aplicado também quanto ao terceiro o artigo 294 CC: o comprador ou cedido pode opor ao cessionário ou ao cedente (portanto, ao faturizador) as exceções que lhe competir no momento que tiver conhecimento da cessão. O faturizador tem a obrigação de pagar ao faturizado conforme as faturas que lhe são apresentadas. Tem, conforme o contrato, direito de aprovar ou não as contas que lhe são apresentadas, recusando títulos de solvência duvidosa. Em razão dessa particularidade, o factor pode examinar os livros e contas do faturizado. O faturizado deve pagar a comissão devida ao factor. Geralmente, esse pagamento ocorre quando o faturizador liquida as faturas, deduzindo-se o montante da comissão. Como conseqüência, o faturizado deve submeter as contas de seus clientes para seleção e aprovação. O faturizador deve remeter nas épocas oportunas borderôs dos títulos faturizados. Seu direito fundamental é receber o valor das faturas, deduzida a comissão.

7.  Via de regra, no momento em que circula, o cheque desvincula-se da relação negocial que lhe deu origem (causa debendi), tornando-se inoponíveis as alegações que o emitente teria contra o beneficiário original. Presume-se a boa-fé do portador, cumprindo à emitente-embargante a prova de que ele tenha adquirido o cheque conscientemente em detrimento do devedor. Em se tratando de operação de factoring, o endosso possui natureza de cessão civil, e não de transferência cambial, de modo que, configurando cessão de crédito, não se aplicam os princípios da abstração e da inoponibilidade das exceções pessoais, intrínsecos aos títulos de crédito. De acordo com o art. 294 do Código Civil, “o devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente”. Com efeito, em tais operações, o faturizador assume o risco sobre o recebimento dos valores, o que torna possível a discussão da causa subjacente à emissão das cártulas. Na operação de factoring, assumindo a empresa de fomento o risco da atividade comercial, não se aplica o princípio da inoponibilidade das exceções pessoais, inerente ao direito cambiário. Não se tratando de endosso mercantil, mas de cessão de crédito, é possível que a mácula do negócio jurídico subjacente seja suscitada e reconhecida. Cuidando-se de empresa de factoring, o endosso lançado no título adquirido por meio de contrato de fomento mercantil possui natureza de cessão civil, e não de transferência cambial. Dessa forma, não se aplicam, na hipótese, os princípios regentes dos títulos de crédito.