O PROCESSO ADMINISTRATIVO

QUESTÕES

1 – Recurso administrativo protocolado intempestivamente tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário? Fundamentar sua decisão baseada no que dispõe o art. 35 do Decreto Federal n.º 70.235/1972:

Art. 35. O recurso, mesmo perempto, será encaminhado ao órgão de segunda instância, que julgará a perempção.

A determinação que está expressa no artigo supracitado, não possibilita a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, em virtude do que preleciona o art. 33 do Decreto. Vejamos:

Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão.

Diante disso, fica evidente que para obter o efeito suspensivo, o recurso deve obedecer os requisitos formais, quais sejam, deverá ser protocolado no prazo máximo de 30 dias da ciência da decisão. O recurso protocolado intempestivamente gera como consequência a preclusão temporal, que significa a perda do direito de agir em face do encerramento do prazo.

Além disso o artigo 151, III do Código Tributário Nacional prescreve que as reclamações e os recursos suspendem a exigibilidade do crédito tributário, desde que atendam aos requisitos formais processuais, tais como a tempestividade. Conclui-se que as reclamações e os recursos devem obedecer os prazos legais sob pena de preclusão temporal.

Portanto, a previsão do art. 35 do Decreto está correta, pois a instância superior julgará o recurso, mas não se operará a suspensão da exigibilidade do crédito diante do não preenchimento dos requisitos formais.

2- Considerando a presunção de legitimidade dos atos administrativos, o ônus da prova compete sempre aos contribuintes? Até que momento o contribuinte (recorrente) pode juntar aos autos provas documentais?

É importante esclarecer que, ônus da prova é, pois, o encargo atribuído a uma das partes, de demonstrar a existência ou inexistência daqueles fatos controvertidos no processo.

Diante do Princípio da Presunção da Legitimidade que regula os atos administrativos, cabe ao contribuinte o ônus da prova. Entretanto, esse princípio rege que as alegações administrativas devem ser feitas de forma imparcial, que demonstrem a verdade de forma ética e correta.

Ressalta-se que, essa presunção de legitimidade não é absoluta. Nesse sentido pondera José Eduardo Soares de Melo, “o encargo probatório deve ser considerado de forma equitativa para as partes litigantes. Pondera-se que a presunção de legitimidade dos atos administrativos – aplicável ao lançamento tributário – não significa a concessão de liberdade total ao fiscal, uma vez que tem a obrigação de provar (documentalmente) a veracidade cometida, porque a existência tributária tem que estar positivada, a fim da não constranger o patrimônio dos particulares sem que haja segurança (liquidez e certeza) do crédito tributário”.

Paulo de Barros Carvalho, conclui que:

“Na própria configuração oficial do lançamento, a lei institui a necessidade de que o ato jurídico administrativo seja devidamente fundamentado, o que significa dizer que o fisco tem que oferecer prova concludente de que o evento ocorreu na estrita conformidade da previsão genérica da hipótese normativa”.

Quanto ao momento em que o contribuinte pode juntar aos autos provas documentais, deve-se seguir o que dispõe o art. 16,§4º do Decreto n.º 70.235/72, estabelece que as provas devem ser apresentadas no momento das impugnações, ou seja, devem ser incluídas em primeira instância. Porém há exceções, no qual a prova deixa de ser juntada tempestivamente, em razão de força maior, ou seja, em virtude de fatos e argumentos supervenientes.

Sendo juntada intempestivamente devido à força maior, o deferimento da juntada ficará sujeita a apreciação da autoridade julgadora.

Diante do exposto, restou claro que o encargo probatório deve ser atribuído de forma igualitária.

3- Os tribunais administrativos exercem “ jurisdição”? Justifique sua resposta, definindo jurisdição. Podem, no ato de julgar, afastar a aplicação de lei sob alegação de sua incompatibilidade com a Constituição? Pode a decisão administrativa inovar o feito, agravando o lançamento por ocasião do julgamento da defesa do contribuinte?

Jurisdição é dever estatal que objetiva a composição de conflitos de interesses.

O Executivo, por meio de seus tribunais e/ou delegacias de julgamento, exercem jurisdição, porém essas decisões sempre poderão ser revistas pelo Judiciário.

A Súmula nº 2 do CARF, dispõe que:

“O CARF não é competente par se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.”

Diante de tal determinação, é possível concluir que os órgãos julgadores administrativos não tem competência para apreciar matéria constitucional em processo administrativo fiscal. A principal razão é o que determina o art. 5º, XXXV da Constituição Federal que dispõe: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”

Contudo, só poderá haver esse tipo de apreciação , se a matéria já tiver sido julgada definitivamente pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade ou esteja pacificada por meio de súmula vinculante.

Segundo Hugo de Brito Machado, “a verdadeira questão não reside em saber se uma autoridade administrativa pode recusar aplicação a uma lei inconstitucional, mas em saber se ela tem competência para dizer se a lei é inconstitucional” (Machado, 2002: 153-154). Segundo ele, em primeiro lugar, “nossa Constituição não alberga norma que atribua às autoridades da Administração competência para decidir sobre a inconstitucionalidade de leis. Assim, já é possível afirmar-se que no desempenho de atividades substancialmente administrativas o exame da inconstitucionalidade é inadmissível”.

A decisão administrativa não pode inovar o feito, agravando o lançamento por ocasião do julgamento da defesa do contribuinte, pois o direito de impugnar atos do poder público é do administrado. Os órgãos de lançamento, não poderão praticar um novo lançamento, mais gravoso, do que aquele que foi objeto de um processo já instaurado, devido a iniciativa do particular, no exercício do seu direito de impugnar.

4 – Recurso administrativo interposto junto ao CARF é julgado, por unanimidade, favoravelmente