O ônus da prova no Direito Processual Civil

INTRODUÇÃO:

Nos últimos tempos, sobretudo depois das vigências da legislação protetiva do consumidor, o capítulo do Direito probatório passou a ser revisto pelos mestres da ciência processual. Daí a indiscutível atualidade do livro intitulado “O ônus da prova no Direito Processual Civil”. Com a publicação destes estudos, contribui-se de modo estimável para preencher uma lacuna na literatura nacional sobre tema de grande relevância teórica e prática.

O poder Jurisdicional do estado tem por objetivo precípuo alcançar a paz social. Quando ocorre um conflito de interesses, e este é levado à apreciação jurisdicional, o Estado deve compô-lo, pondo fim à discórdia e restabelecendo, desta forma, a tão almejada harmonia da vida em sociedade. Para julgar, o órgão judicial precisa, de um lado, identificar a norma de direito aplicável ao caso concreto. E de outro, reconstituir o fato (ou fatos), cuja existência as partes afirmaram em suas alegações. Como o autor de uma ação.

A relevância do ônus da prova para o processo civil tem sido reconhecida por juristas consagrados, tendo em suas declarações: “A espinha dorsal do processo civil”. A importância prática deste instituto não é menor, sendo freqüente a dificuldade em apartar os fatos constitutivos dos impeditivos, com a atribuição do ônus da prova ao autor ou ao réu, conforme a qualificação que se dê ao fato. A despeito disso – e ao contrário do que ocorre- a produção científica nacional sobre o tema é limitada, havendo poucos trabalhos específicos.

Em face da abrangência e da complexidade de uma pesquisa que tenha por objeto esse tema, naturais de um instituto pertencente à parte geral da ciência do processo, assim como da enorme gama de questões e outros institutos a ele entrelaçados, não seria possível que o livro abordasse, mesmo que sucintamente, todos os pontos relevantes sobre o assunto.

Desta forma, alguns aspectos tiveram de ser escolhidos para a análise, que principia distinguindo as noções de ônus e de obrigação.

RESUMO:

Atualmente, a doutrina é unânime em dotá-lo (o ônus) de autonomia conceitual, não o confundindo com a obrigação, com o Direito subjetivo ou com outras situações jurídicas, além de afirmar que se trata de uma noção fundamental, quer para a teoria geral do Direito, quer para a ciência do processo.

A Obrigação conforme definição clássica dos romanos é o vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa fica adstrita a satisfazer uma pretensão em proveito de outra. È a relação jurídica de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo.

Desta forma, a autonomia conceitual do ônus é conquista relativamente recente, embora a sua noção também já existisse no Direito romano.

Uma das doutrinas que abordam a relação existente entre ônus e obrigação é a do “dever livre”. Essa doutrina aproxima as noções de obrigação civil e de ônus, salientando a liberdade de agir do sujeito em ambas às situações em que o sujeito se encontra em posição de optar livremente pela realização de determinada atividade, se quiser alcançar um fim favorável.

Para outros autores, o ônus foi classificado como uma categoria de obrigação, cujo descumprimento não seria sancionado mediante pena ou ressarcimento de danos, mas sim, por mera decadência. Exemplifico: Entre outras hipóteses, como aquelas em que o sujeito deve agir dentro de certo prazo para evitar preclusão, ou em que deve observar determinada forma para realização de um negócio jurídico, essencial ao ato, a fim de conseguir o efeito jurídico pretendido, (por exemplo, a formalização da venda e compra de um imóvel por escritura pública).

Essa doutrina recebeu severas críticas dos autores que reconheceram autonomia conceitual ao ônus, principalmente por se limitar a enfocar somente o seu lado passivo, que seria a necessidade de cumprir determinados atos para evitar conseqüências negativas, deixando de observar a presença de um aspecto positivo em sua noção, que consiste na existência de um poder livremente exercitável pelo interessado.

Ou seja, é importante esclarecer que ter "ônus" não significa ter "obrigação". A obrigação nasce do descumprimento de um dever jurídico. Quem não cumprir uma obrigação voluntariamente será compelido a prestá-la. Se existe uma obrigação, é porque existe um direito subjetivo de alguém. É o caso do devedor (que tem a obrigação de pagar) e do credor (que tem o direito de receber).

Já o ônus não pressupõe a existência de direito de outrem. Em verdade, o detentor do ônus é quem tem interesse em cumpri-lo, pois, se não o fizer, pode sofrer as conseqüências.

O ônus da prova é, pois, o encargo, atribuído a uma das partes, de demonstrar a existência ou inexistência daqueles fatos controvertidos no processo, necessários para o convencimento do juiz.

Quando o magistrado se depara com uma questão de fato, duas podem ser as possibilidades:

a) a existência ou inexistência do fato é comprovada, e o julgador, tendo formado seu convencimento, aplica o direito objetivo ao caso concreto (subsunção ou integração normativa)

b) a existência ou inexistência do fato não é comprovada, trazendo uma dúvida insanável. Neste caso, o juiz não forma sua convicção quanto às questões de fato. Entretanto, como não pode se eximir de julgar, deverá decidir em desfavor daquele a quem incumbia provar os fatos. O juiz, então, aplica o direito objetivo ao caso concreto, presumindo que são inverídicos os fatos alegados por quem tem o ônus da prova.

Portanto, a conseqüência para quem se desincumbir do ônus da prova é o julgamento desfavorável, sempre que o juiz não se convencer acerca das questões de fato.

O ônus da prova, em regra, é atribuído à parte que alega os fatos. Assim, o autor tem o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito (artigo 333, I do Código de Processo Civil), e o réu, sempre que formular defesa de mérito indireta, ou seja, alegar fatos novos que impedem, modificam ou extinguem o direito do autor, atrairá para si, o ônus da prova em relação a tais fatos (artigo 333, II do Código de Processo Civil). Contudo, se o réu formular defesa de mérito direta, apenas negando o direito do autor ou negando os fatos alegados pelo autor, não atrairá o ônus da prova. Inverter o ônus da prova significa distribuí-lo