OS APONTAMENTOS DE DIREITOS HUMANOS

APONTAMENTOS DE DIREITOS HUMANOS

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Segundo André de Carvalho Ramos (2019, p. 29), “os direitos humanos consistem em um conjunto de direitos considerado indispensável para uma vida humana pautada na liberdade, igualdade e dignidade”.

Não existe um rol exaustivo de direitos humanos, pois o reconhecimento deles depende do contexto histórico de uma determinada época e sociedade, ou seja, das demandas sociais de uma certa época que são traduzidas juridicamente e inseridas no rol de direitos humanos. Exemplo: criminalização da homotransfobia pelo STF (ADO nº 26 e MI nº

4.733).

Autores como Hannah Arendt, Norberto Bobbio e Celso Lafer, sustentam precisamente que os direitos humanos são históricos, “na medida em que estes não são um dado, mas um construído, uma invenção humana, em constante processo de construção e reconstrução” (PIOVESAN, 2018, p. 201).

Portanto, o conceito conotativo dos direitos humanos fica condicionado a um rol aberto e de constante construção. De outro lado, o conceito denotativo tem como base a própria ideia de o que seja um “direito”:

Em geral, todo direito exprime a faculdade de exigir de terceiro, que pode ser o Estado ou mesmo um particular, determinada obrigação. Por isso, os direitos humanos têm estrutura variada, podendo ser: direito-pretensão, direito-liberdade, direito-poder e, finalmente, direito-imunidade (RAMOS, 2019, p. 29).

O direito-pretensão é aquele que confere ao seu sujeito ativo um direito de exigir uma “obrigação de fazer” em face de outro sujeito passivo, que pode ser o Estado ou mesmo outro particular. Esse direito tem natureza prestacional (ou positiva), por exemplo: direito à educação básica (art. 208, I, CF/88^[1]).

O direito-liberdade é aquele que confere ao seu sujeito ativo um direito de exigir uma “obrigação de não-fazer” em face de outro sujeito passivo, que pode ser tanto o Estado quanto um particular. Esse direito tem natureza libertária (ou negativa), por exemplo: direito à livre expressão do pensamento (art. 5º, IV, CF/88^[2]).

RECORTE TEÓRICO: A TEORIA DOS STATUS DE GEORG JELLINEK (1851-1911) 

Georg Jellinek foi um publicista que repudiava a escola jusnaturalista do Direito, seja em relação ao jusnaturalismo teológico (o direito natural vem de Deus), seja em relação ao jusnaturalismo racional (o direito natural vem da razão ou natureza humana).

Na sua visão, os direitos humanos não podiam ser “declarados”, pois decorriam das normas jurídicas estatais, através de uma relação entre o indivíduo em face do Estado (positivismo). Portanto, os dois vértices de sua teoria eram: o caráter positivo dos direitos, contrapondo-se à tese da inerência de direitos natos; a verticalidade dos direitos concretizados na relação desigual entre indivíduo e Estado.

Logo, o indivíduo podia se posicionar sob quatro status (posições ou situações) diante do Estado:

1. Status passivo: o indivíduo é colocado em posição de subordinação em face do Estado, que detém prerrogativas para dele exigir condutas e impor limitações. Representa os “deveres” do indivíduo frente o Estado. Exemplos: limitações em Direito Administrativo; intervenção do Estado na propriedade privada; tipificação de infrações administrativas etc.
2. Status negativo: o Estado é colocado em posição de subordinação em face do indivíduo com obrigações de não-fazer. Trata-se da resistência do indivíduo contra o Estado (direitoliberdade). Exemplos: dever de se abster de limitar a liberdade de expressão; não confiscar; não prender sem o devido processo legal etc.
3. Status positivo: o Estado é colocado em posição de subordinação em face do indivíduo com obrigações de fazer. Trata-se da proibição da omissão estatal (direito-pretensão). Exemplos: direito à saúde; educação; previdência social; trabalho etc.
4. Status ativo: “conjunto de prerrogativas e faculdades que o indivíduo possui para participar da formação da vontade do Estado, refletindo no exercício de direitos políticos e no direito de aceder aos cargos em órgãos públicos” (RAMOS, 2019, p. 56). Exemplos: direitos políticos; “amicus curiae” e audiência pública nas ações de controle abstrato de constitucionalidade etc.

Um direito humano pode ser tratado como “fundamental” na medida em que adquire a chamada “fundamentalidade”, que representa seu reconhecimento, explícito (expresso) ou implícito (não-expresso), em constituições e tratados internacionais incorporados.

Finalmente, dado ao fato de os direitos humanos, em regra, não operar em escalas de hierarquia, é perfeitamente possível que o exercício de um direito humano colida com o exercício de outro, o que exige a aplicação da máxima da proporcionalidade ou ponderação, a fim de justificar, por intermédio da argumentação jurídica, qual dos direitos colidentes merece prosperar naquele caso específico (teoria externa). 

1.2         Os direitos humanos na história: 

André de Carvalho Ramos (2019) trata os direitos humanos na história sob quatro aspectos temporais:

1. Fase pré-Estado constitucional.
2. Fase do Estado liberal (constitucionalismo liberal).
3. Fase do Estado social (constitucionalismo social).
4. Fase da internacionalização dos direitos humanos. 

A fase do pré-Estado constitucional vai desde a Antiguidade (séculos VIII a II a. C.) até a crise da Idade Média, com o surgimento dos primeiros diplomas de direitos humanos.

Durante a Antiguidade, alguns compilados de leis reconheciam, ainda que precocemente, a existência de normas de condutas:

1. Código de Hammurabi, na Babilônia (1792 – 1750 a. C.): considerado o 1º código de normas de condutas^[3], trazendo um esboço de direitos individuais, como o direito à vida, propriedade e honra. Em seu bojo, consagrou-se a “lei do talião”, que impunha reciprocidade no trato de ofensas (“olho por olho, dente por dente”).
2. Herança grega: consolidação de direitos políticos de participação dos cidadãos, ainda que com diversas exclusões4; noções de igualdade e bem comum entre os cidadãos (Platão: “A República” de 400 a. C.); importância de agir com justiça para o bem comum da pólis, mesmo em face de leis injustas (p. ex.: o caso da condenação de Sócrates^[4]); reflexões sobre a superioridade normativa de normas injustas em face do poder (peça “Antígona”^[5], de Sófocles, 421 a. C.)^[6].
3. Herança romana: “lei das doze tábuas”^[7]; aceitação do “jus gentium”^[8], isto é, um direito aplicado a todos, romanos ou não.

Entretanto, a doutrina especializada em direitos humanos, amparada pelo discurso “da liberdade dos antigos comparada à dos modernos” de Benjamin Constant (1818), costuma afirmar que não havia efetivamente regras de direitos humanos na época pré-Estado constitucional.

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