PARÁGRAFO 3º DO ART. 5º DA CF/1988: RETROCESSO OU AVANÇO? BREVES APONTAMENTOS SOBRE HIERARQUIA E INCORPORAÇÃO DE TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS

UNIVERSIDADE DE SANTA CRUZ DO SUL – UNISC

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO - MESTRADO

LINHA DE PESQUISA: CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO

PROF. DR. CLÓVIS GORCZEVSKI

DISCIPLINA: DIREITOS HUMANOS E FUNDAMENTAIS

MESTRANDA: MAIKIELY HERATH

ARTIGO CIENTÍFICO

PARÁGRAFO 3º DO ART. 5º DA CF/1988: RETROCESSO OU AVANÇO? BREVES APONTAMENTOS SOBRE HIERARQUIA E INCORPORAÇÃO DE TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS

Maikiely Herath

RESUMO - O artigo trata da forma de incorporação e da hierarquia jurídica destinada aos Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos, bem como suas conseqüências, quando introduzidos no ordenamento jurídico brasileiro e à luz da internacionalização desses direitos, frente o parágrafo 3º do artigo 5º da CF/88, introduzido pela EC 45/04, o que se faz através do estudo de recentes posições doutrinárias e jurisprudenciais nacionais.

PALAVRAS-CHAVE - Direito Constitucional. Direitos Humanos. Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Hierarquia. Incorporação.

SUMÁRIO - INTRODUÇÃO. 1 OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS FRENTE A INTERNACIONALIZAÇÃO DESSES DIREITOS. 2 OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ÂMBITO NACIONAL E A DOUTRINA. 3 OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS E O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

Publicada no Diário Oficial da União do último dia 31.12.2004 a Emenda Constitucional nº 45, promulgada no dia 08 do mesmo mês, que traz à baila a tão festejada e esperada "reforma do Judiciário", que introduziu profundas alterações em inúmeros dispositivos constitucionais, primordialmente no que se refere ao Poder Judiciário e ao Ministério Público.

Dentre as inovações, o parágrafo 3º, inserido pela referida emenda no artigo 5º da CF preceitua:

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Em uma primeira e rápida leitura pode, o parágrafo trazido, parecer uma alteração no sentido de inovação, de valorização dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, implementando, de uma vez por todas, as posições doutrinárias já de longo tempo sustentadas, de terem, tais tratados e convenções, status hierárquico de norma constitucional, inovação essa que, como se verá, logo após breve reflexão, torna-se duvidosa, resultando, o que pretendia ser uma solução, em mais um novo tema a ser debatido doutrinariamente e pelos Tribunais Superiores.

1 OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS FRENTE A INTERNACIONALIZAÇÃO DESSES DIREITOS

No plano internacional, reconheceu-se os direitos humanos como núcleo de proteção pela sociedade internacional através da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.

O sistema internacional de proteção da pessoa humana evolui gradativamente na medida em que são desenvolvidos os mecanismos para que se torne efetiva essa proteção. Isso ocorre, não apenas pelo aprimoramento de instituições internacionais com caráter jurisdicional, de que são exemplos as Cortes Interamericana, Européia e Africana de Direitos Humanos, e pela consolidação de organismos e órgãos internacionais para fomento dos direitos humanos, mas também pela recepção por parte dos Estados dos valores internacionalmente estabelecidos de proteção dos direitos humanos, alicerçados na noção de indivisibilidade desses direitos.

No plano regional, o Pacto de São José da Costa Rica de 1969, dispõe no preâmbulo que os direitos essenciais do homem não derivam do fato de sua nacionalidade pertencer a determinado Estado, mas baseiam-se nos atributos da personalidade humana. Essa posição expressa também na II Conferência Mundial de Direitos Humanos de Viena de 1993, coloca “a condição humana como objeto de proteção internacional e impõe o compromisso indisponível dos Estado, enquanto agentes da sociedade internacional, com o pleno reconhecimento e aplicação de regras jus cogens que tenham por fim a proteção humana”.

A soberania absoluta dos Estados nas sociedades pós-modernas se relativiza, vez que o lócus de atuação na afirmação dos direitos humanos está resguardado pela harmonia das legislações dos estados “com valores internacionalmente consagrados, esculpidos no chamado hard law internacional dos tratados internacionais de direitos humanos e das fontes constumeiras”.

O padrão jus cogens do sistema internacional de proteção da pessoa humana, assegurado pelo sistema de fontes de direito internacional, tem sua expressão no art. 27, da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, segundo qual: “uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado”. É também esse padrão que nivela a norma costumeira ao tratado internacional que consagra direitos humanos, sob a orientação dos princípios gerais do direito, tal como sugere o art. 38 da Corte Internacional de Justiça e pela prática dos tribunais internacionais.

O referido caráter jus cogens está previsto na Declaração Universal dos Direitos Humanos datada de 1948 e é imperativo e universal da norma de proteção ao direito humano. Reflete a prevalência dos direitos humanos para a comunidade internacional, concretizando o ideal necessário aos governantes da obrigação constante com o aumento e efetiva implementação dos direitos proclamados na Declaração, o que torna necessário abandonar a proposição de que o consentimento dos Estados é fonte última do direito internacional (teoria voluntarista-positivista).

Os tratados internacionais sobre direitos humanos compreendem um conteúdo “principiológico e programático” que orienta as Constituições estatais dentro de limites justificáveis pelo particularismo regional e pela diversidade, firmada no princípio à autodeterminação dos