OS CONCEITOS DE CONSTITUIÇÃO

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CONCEITOS DE CONSTITUIÇÃO

1. Sentido Sociológico (Ferdinad Lassaele) – Livro “o que é constituição”

A constituição não é uma folha de papel –

• A Constituição é a soma dos fatores reais de poder que emanam da população.
• Todo o Estado tem uma Constituição.

1. Sentido Político (Carl Schimitt)

A constituição é uma decisão política fundamental tomada pelo povo (posição/corrente decisionista)

• Constituição é diferente de Lei Constituicional.

1. Sentido Jurídico (Hans Kelsen)

1. Sentido jurídico positivo: constituição é a lei mais importante de todo o ordenamento jurídico.

Segundo o STF, lei complementar e lei ordinária têm a mesma hierarquia

A incorporação dos tratados internacionais no Direito brasileiro –

1. Assinatura do Contrato (84, VIII CF) – Presidente é responsável em assinar esses contratos.
2. Referendo do Congresso Nacional – o congresso deve aprovar o tratado internacional (84, VIII e 49, I ambos da CF), esse referendo ele é feito por meio de decreto legislativo.
3. Decreto Presidencial – o tratado internacional passa a fazer parte do ordenamento jurídico brasileiro.

Os tratados internacionais ingressam no direito brasileiro com qual hierarquia?

1. Via de regra, ingressam com força de lei ordinária.
2. Os tratados internacionais sobre os direitos humanos que forem aprovados pelo Congresso Nacional, nas duas casas (senado e câmara), em dois turnos e por três quintos de seus membros, ingressam no direito brasileiro com força emenda constitucional. Art. 5º, § 3º, CF - foi adicionado pela emenda constitucional REFORMA DO JUDICIÁRIO (EC 45/2004)
3. *Os tratados internacionais sobre direitos humanos que não forem aprovados pelo congresso nacional com o procedimento do artigo 5º, III, ingressarão no direito brasileiro como norma infraconstitucional (abaixo da constitucional) e supralegal (acima das leis) de acordo com STF, decisão histórica proferida em dezembro de 2008. EX.: É a famosa convenção americana de Direitos Humanos mais conhecida com São José da Costa Rica.

De acordo com Hans Kelsen, uma famosa frase: a constituição é o pressuposto de validade de todo o ordenamento jurídico (para que uma lei seja válida, precisa ser compatível com a CF).

 

b) O sentido Lógico Jurídico – segundo Kelsen, acima da constituição há uma norma fundamental hipotética, não escrita e cujo o único mandamento é “obedeça a Constituição”.

3. Sentido Culturalista de Constituição defendida por dois grandes constitucionalistas (José Afonso da Silva, Meirelles Teixeira) – a idéia do sentido culturalista é fruto da cultura de um país, sendo também uma norma jurídica, em outras palavras, esse sentido tenta conciliar os sentidos anteriores, dizendo então que constituição não é só a lei, mas é fruto da cultura e da realidade do país...

OS ELEMENTOS DAS CONSTITUIÇÕES

1. Elementos orgânicos – são aqueles que organizam a estrutura do Estado.

EX.: Art. 2º, 18 e 92 da CF

1. Elementos limitativos – são aqueles que limitam o exercício do poder do Estado fixando direitos à população.

EX.: Art. 5º da CF, nos seus 78 incisos.

1. Elementos sócio-ideológicos – são aqueles que fixam uma ideologia estatal.

Ex. 3º e 170 da CF.

1. Elementos de Estabilização Constitucional – são aqueles que buscam a estabilidade em caso de tumulto institucional.

EX.: a intervenção federal (art. 34 CF), o estado de defesa (art. 136 CF) e o estado de sítio (art. 137 CF).

A ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO

A Constituição brasileira é divida em três partes:

Preâmbulo

Parte permanente vai do art. 1º ao 250

ADCT – ato das disposições constitucionais transitórias.

• PREÂMBULO – é apenas um parágrafo (é uma carta de intenções, de vontades, de desejos) – embora não seja obrigatório, esteve presente em todas as constituições brasileiras. Segundo o STF, O preâmbulo não é norma constitucional. (o preâmbulo tem uma função interpretativa)

Se O preâmbulo não é norma constitucional,

1º - Não é norma de repetição obrigatória pelos Estados.

2º - Não pode ser usado como parâmetro no controle de constitucionalidade. (nunca pode dizer que uma lei é inconstitucional porque fere o preâmbulo)

3º - A palavra DEUS no preâmbulo não fere a laicidade do Estado brasileiro.

• PARTE PERMANENTE – não pode ser objeto de confusão e não é uma parte imutável, pode ser objeto de reforma constitucional.

• ADCT – o STF se manifestou dizendo que o ADCT é norma constitucional diferentemente do preâmbulo. O ADCT, pode ser objeto de emendas constitucionais.

O ADCT é um conjunto de normas constitucionais temporárias ou excepcionais. Normas temporárias - Por exemplo: a CPMF (Contribuição provisória sobre movimentação financeira “imposto do cheque”).

Normas constitucionais excepcionais – Artigo 2º do ADCT. Se aplicou uma vez só...

CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

Quanto ao conteúdo –

1. Material – é aquela que possui apenas matéria constitucional, estando em um ou vários documentos.
2. Formal - é aquela além de possuir matéria constitucional, possui outros assuntos.

A constituição brasileira é uma constituição formal.

EX.: Art. 242, § 2º CF.

Quanto à forma –

1. Escrita – um documento solene. É o caso da nossa CF.
2. Não escrita – Costumeira ou consuetudinária é aquela que é fruto dos costumes de um país. Ex.: Constituição da Inglaterra.

Quanto ao modo de elaboração –

1. Dogmática – é fruto de um trabalho legislativo específico. Chama-se assim porque refletem os dogmas os pensamentos de um momento da história. A Constituição brasileira é dogmática. Ex.: Art. 5º, III (pq a tortura aparece logo no começo pq o Brasil acabara de sair da ditadura militar da constituição de 88)
2. Histórica – fruto de uma lenta evolução histórica. Ex.: Inglaterra.

Quanto à origem –

1. Promulgada – é a constituição democrática, ou seja, feita pelos representantes do povo. É o caso da constituição brasileira de 1988.

Em 1891, 1932, 1946 e 1988 foram promulgadas

1. Outorgada – é aquela imposta ao povo pelo governante. O Brasil já teve os dois tipos de constituição, promulgada e outorgada.

No Brasil foram 3 outorgadas: em 1824 outorgada por D. Pedro I, 1937 outorgada por Getúlio Vargas, 1967 foi outorgada pela ditadura militar.

1. Cesarista – é aquela feita pelo governante e submetida a apreciação do povo mediante referendo.
2. Pactuada ou dualista – é aquela que é fruto do acordo entre duas forças políticas. EX.: foi a magna carta inglesa de 1215, fruto de um acordo do rei da Inglaterra “João sem Terra” e do outro lado os Barões ingleses.

Quanto à extensão –

1. Sintética – é a constituição resumida, concisa, trata dos temas principais. Ex.: a constituição dos EUA de1787.
2. Analítica – é uma constituição extensa, prolixa. A CF é, pois uma constituição analítica.

Quanto à função – Decorrente da doutrina de um constitucionalista português Canotilho.

1. Garantia – é aquela que fixa os direitos e garantias fundamentais. É uma espécie de carta declaratória.
2. Dirigente – é aquela que além de fixar direitos e garantias fundamentais, fixa metas estatais. A CF brasileira é uma constituição dirigente. Ex.: Art. 3º da CF.

Quanto à sistemática –

1. Unitária – é aquela que é composta de um só documento. Ou seja, um documento único a Constituição. A Constituição brasileira pela lógica é unitária, não obstante tem uma ponderação a ser feita. Existe no Supremo, uma jurisprudência vinda da França, chamada de bloco de constitucionalidade, que significa que: a constituição não se resume ao seu texto escrito, portanto não é só o que está escrito na constituição que pode ser definido como constituição, mas também são normas constitucionais os princípios nela implícitos, bem como os tratados internacionais sobre direitos humanos nos termos do Art. 5º, III. Informativo 499 do STF, adim Celso de Mello.
2. Variada – é composta de vários documentos esparsos.

Quanto ao sistema da Constituição –