POSIÇÃO DOUTRINÁRIA

POSIÇÃO DOUTRINÁRIA

        Conforme mencionado, não há legislação específica acerca do tema em nosso ordenamento jurídico. Neste sentido, ainda, diverge também a doutrina, ao passo que alguns autores defendem a possibilidade de que o filho gerado post mortem seja herdeiro legítimo, outros, por sua vez, sustentam tal impossibilidade, tendo em vista que a concepção desta ideia acarretaria diversos impasses, tanto no campo jurídico, quanto na própria estrutura familiar da criança.

        Entre os doutrinadores que se posicionam a favor do direito sucessório dos embriões gerados após a morte de seu genitor, pode-se citar Carlos de Albuquerque Filho que, ao tratar sobre o tema em um de seus artigos, traz diversos apontamentos a fim de embasar a tese da impossibilidade de qualquer diferenciação entre filhos, conforme preconiza a própria Constituição Federal. Todavia, para garantir este direito, de acordo com Albuquerque Filho, é necessário que o autor da herança se manifeste expressamente, bem como que o cônjuge supérstite ainda não tenha constituído nova família, mantendo-se na condição de viúvo. Assevera, também, quanto ao prazo para que ocorra a fecundação, devendo-se respeitar o período de, no máximo, dois anos, por analogia ao previsto para os casos que envolvam prole eventual de terceiros.

        Ainda seguindo a mesma lógica, Mauro Antonini, ao comentar o Código Civil em obra coordenada por Cezar Peluso, defende a possibilidade de se incluir na linha sucessória o concepturo, desde que seja esta a vontade do de cujos, gerando assim o vínculo paterno e, por consequência, os efeitos da sucessão. Assim, entende:

“Parece possível sustentar, no entanto, que, se o marido ou companheiro tiver deixado anuência expressa, consentindo na inseminação post mortem, estabelece-se o vínculo de paternidade e, por extensão, o direito sucessório. Tal hipótese não conflita com o artigo ora comentado, por não se cogitar na vigência do CC/1916, nem na elaboração do Código atual, da reprodução assistida mediante inseminação post mortem. O art. 1.798 tem por finalidade, por conseguinte, em sua concepção original, resguardar o direito do nascituro, não excluir filhos concebidos após a abertura da sucessão. Quanto ao óbice de tal possibilidade gerar insegurança jurídica por tempo indefinido, é de se estabelecer como limite, para petição de herança, o prazo de dez anos da abertura da sucessão”.^[1]

        Lado outro, na visão de Jesualdo Almeida Júnior, em regra, o concepturo não terá direito a sucessão. Contudo, ressalva a hipótese de previsão expressa em testamento deixado pelo falecido, desde que a concepção ocorra no prazo máximo de dois anos. Assim, deverá ser nomeado um curador para administrar os bens durante o período de espera, e, decorrido o prazo, sem a fecundação, o quinhão reservado ao embrião será dividido igualmente entre os demais herdeiros.

        Neste mesmo sentido, entende o festejado doutrinador Guilherme Calmon Nogueira da Gama que seria natural a diferenciação do filho concebido post mortem no campo das sucessões, vez que, em sua visão, somente poderiam suceder os filhos concebidos até a morte do autor da herança. Admite, ainda, a possibilidade de declaração expressa de vontade em testamento, contudo, neste caso, o herdeiro seria testamentário, não sendo abrangido pela lei como herdeiro legítimo. Assim, coloca que:

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