Processo Administrativo Econômico

1. Introdução

Primeiramente, é fundamental destacar que o direito concorrencial teve como base as teorias de Adam Smith e Richard Posner, no qual, aduzem, em apertada síntese, que o supra direito tem como fim proteger a concorrência e permitir que o mercado alcance eficiência econômica.  Com isso, surge o chamado processo concorrencial cujos objetivos são melhor explanados por Valentine Korah: “(i) promover eficiência econômica; (ii) promover a integração de mercado; (iii) proteger competidores; (iv) proteger pequenas e médias empresas; (v) proteger a liberdade política; (vi) promover uma competição viável; (vii) promover políticas culturais, ambientais e sociais; (viii) atender aos objetivos de leis nacionais; e (ix) resolver conflitos de objetivos”^[1].

Tais objetivos atrelam-se as bases econômicas esculpidas na Constituição. Afinal, em seu artigo 1º, IV tem-se a livre iniciativa como um dos fundamentos do Estado. Nesse sentido, André Ramos Tavares assevera:

Em conformidade com a dimensão atingida pela doutrina da livre iniciativa no final do século XX, o constituinte brasileiro de 1988 tratou-a como principio constitucional e, mais do que isso, como fundamento da República Federativa do Brasil, inserido no inc. IV do art.1º da Constituição (...) Tal tratamento privilegiado da matéria aponta para a posição da livre iniciativa como “um dos fins de nossa estrutura política, é dizer, um dos fundamentos do próprio Estado Democrático de Direito”.^[2] 

Ademais, no artigo 170 do mesmo diploma legal, a livre iniciativa é tratada como gênese da ordem econômica, cujo escopo é assegurar a livre concorrência, reprimindo, assim, qualquer abuso do poder econômico que vise dominar o mercado, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros (artigo 173, §4º, CF). Clóvis Bevilacqua^[3] conceitua ordem econômica como um mecanismo que permite realizar uma sistematização dos interesses sociais na proporção com os interesses colidentes. Já o festejado José Afonso da Silva aborda a respeito do artigo 170 da Magna Carta:

a livre concorrência está configurada no art. 170, IV, como um dos princípios da ordem econômica. Ela é uma manifestação da liberdade de iniciativa e, para garanti-la, a Constituição estatui que a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Os dois dispositivos se complementam no mesmo objetivo. Visam tutelar o sistema de mercado e, especialmente, proteger a livre concorrência contra a tendência açambarcadora da concentração capitalista.^[4].

Em razão disso, foram criados mecanismos de prevenção e repressão às infrações contra a concorrência e a ordem econômica, tendo como alicerce os ditames constitucionais da livre iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa de consumidores e repressão ao abuso do poder econômico, sendo caracterizada infração à ordem econômica todo ato que produza efeitos no mercado de modo prejudicial.

2. Direito da Concorrência

Primeiramente, é necessário afirmar que com o advento da globalização, foi preciso criar regras concorrenciais. Anteriormente, existia o controle popular dos preços, mas, com o dito fenômeno, este foi substituído pela livre concorrência.

Ao abordar sobre o Direito de Concorrência, deve-se elucidar que ele um dos seus fins é garantir a livre competição num cenário mercadológico. Esse direito não tem um significado preciso, mas pode ser visto como o direito a concorrência justa e leal e que não aceita a instituição de barreiras à entrada de concorrentes num determinado setor, até para possibilitar um rol maior de produtos e serviços postos à escolha do consumidor.

Dessa maneira, é evidente que o Direito de Concorrência pode influenciar em aspectos econômicos e sociais, pois, por a livre concorrência ter previsão constitucional, o Estado Democrático de Direito tem como um de seus fundamentos a ideia de manter preços bons para o mercado consumidor e possibilitar um maior rol de escolha dito anteriormente.

Destaca-se que a Constituição Federal de 1988 é um documento que, numa interpretação sistemática, coloca o homem como centro do universo jurídico. Desse modo, ela detém disposições que envolvem a garantia de princípios, direitos individuais, livre iniciativa e concorrência, desenvolvimento do país atrelado ao respeito à dignidade.

Além disso, a Carta Magna elenca princípios fundamentais do Estado, dentre eles está a dignidade humana e a livre iniciativa. Ela também enumera, em seu artigo 3º, os objetivos do Estado Republicano que são essenciais para interpretar a Constituição como um todo, inclusive o título VII (“Da Ordem Econômica e Financeira”), são eles: a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do desenvolvimento social; a erradicação da pobreza, da marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Com isso, é possível afirmar que:

Com efeito, a Ordem Econômica e Financeira é fragmento da Constituição; uma parte do todo e nele se integra. Pretende atingir os objetivos fundamentais designados como meta constitucional da República Federativa do Brasil. É, por isso, um instrumento para construção de uma sociedade livre, justa e solidária. É a fonte das normas e decisões que permitirão à República garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza, a marginalização e promover o bem de todos.^[5]

Se a Ordem Econômica e Financeira é um mecanismo para se ter uma sociedade que busque o bem de todos, a livre concorrência existe para evitar lucros arbitrários de empresas, posições dominantes de mercado e abusos, o que, indiretamente promove o bem-estar-social e respeita o homem em sua individualidade.

Em uma economia de mercado, na qual estão desenvolvidos diversos relacionamentos econômicos (trocas), a concorrência é algo fundamental, uma vez que ela, além de possibilitar uma maior variedade de produtos e o aprimoramento na qualidade dos mesmos, contribui diretamente para a redução de preços. A concorrência se revela a essência da relação de equilíbrio entre a oferta e a procura.^[6]

Enfim, com a atual Constituição fez-se fundamental a criação de leis que busquem tutelar o direito de concorrência, surgindo, assim, a Lei 8.884/94, que foi parcialmente revogada e substituída pela Lei 12.529/2011.

3.Das condutas anticoncorrenciais

No mesmo sentido da Lei 8.884/1994, a Lei 12.529/2011, descreve que será considerada infração econômica todas as condutas que, independentemente de culpa, tenham como fim falsear ou prejudicar a livre concorrência ou iniciativa, dominar o mercado relevante de bens ou serviços, aumentar arbitrariamente os lucros e exercer abusivamente posição dominante no mercado (artigo 36, I a IV, Lei 12.529/2011).