Quais são as hipóteses de cabimento da ADPF e a sua previsão?

31) Quais são as hipóteses de cabimento da ADPF e a sua previsão?

A arguição de descumprimento de preceito fundamental será cabível, de acordo com lei em comento, seja na modalidade de ação autônoma (ação sumária), seja por equivalência ou equiparação.

O art. 1, caput, da Lei n. 9882/99 disciplinou a hipóteses de arguição autônoma, tendo por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato Poder Público. Percebe-se, então, nítido caráter preventivo na primeira situação (evitar) e caráter repressivo na segunda (reparar lesão a preceito fundamental), devendo haver nexo de causalidade entre a lesão ao preceito fundamental e o ato do Poder Público, de que espera forem, não se restringindo a atos normativos, podendo a lesão resultar de qualquer ato administrativo, inclusive decretos regulamentares.

A segunda hipótese (por equiparação), prevista no paragrafo único do artigo 1 da Lei n. 9882/99, prevê a possibilidade de arguição quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual, municipal (e por consequência o distrital, acrescente-se), incluindo os anteriores a Constituição. Nessa hipótese, deverá ser demostrada a divergência jurisdicional (comprovação da controvérsia judicial) relevante na aplicação do ato normativo, violador do preceito fundamental.

Ainda, cabe destacar, na medida em que ADPF pode ter por objeto ato editado antes da Constituição, a sua importante utilização como instrumento de análise em abstrato de recepção de lei ou ato normativo. Convém advertir que no julgamento da ADI 2231-MC/DF, proposta Conselho da OAB, “...o Min. Néri da Silveira, relator, em face da generalidade da formulação do parágrafo único do art. 1, considerou que esse dispositivo autorizaria, além da arguição autônoma de caráter abstrato, a arguição incidental em processo em curso, a qual não poderia ser criada pelo legislador ordinário, mas, tão só, por via de emenda constitucional, e, portanto, proferiu voto no sentido de dar ao texto interpretação conforme à CF a fim de excluir de sua aplicação controvérsias constitucionais concretamente já postas em juízo”(info. 253/STF).

• LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, 15 edição revista atualizada e amplificada. Editora Saraiva. 2011. SÃO PAULO. Páginas 329 e 330.

32) Explique o significado preceito fundamental?

A Arguição por Descumprimento de preceito fundamental – ADPF costuma ser confundida com a inconstitucionalidade por omissão. A inconstitucionalidade por omissão é a contradição entre o que a constituição exige positivamente e a omissão do Poder Público imprime negativamente ao destinatário/beneficiário da norma constitucional, o que não se confunde com o descumprimento porque este é amplo em relação àquele e no cerne da expressão descumprir está contida a contrariedade ao espírito da Constituição ao "dever ser" que nela está contido.A finalidade da Arguição de descumprimento de preceito fundamental, nos moldes do art. 102, § 1º da Constituição, é impedir que atos atentatórios à Carta Magna cometida pela atividade estatal tenham impacto no povo. Trata-se, pois de uma norma que visa proteger os preceitos fundamentais em especial.

Alguns autores a exemplo de RAMOS (1994:114) criticam a ADPF justamente pela sua característica "abstrata", por ser frágil e ainda mais delicado se for analisada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). Ainda que o STF tenha dado pouco alcance ao instituto, eis que o visto apenas em situações excepcionais é da opinião de que é de especial valia no controle da administração, principalmente quando não se pode atacar o mérito das decisões administrativas em razão da discricionariedade do Poder Público.

A arguição de descumprimento de preceito fundamental só é cabida quando não exista outro instrumento jurídico hábil para sanar a lesão, isto advém de expressa proibição legal e trata-se de expressão do princípio da subsidiariedade. Muito embora, seja nosso entendimento que em razão da fluidez de conceito da mesma deveria ser aplicado o princípio da fungibilidade, deixando claro que este não é entendimento dominante sobre o assunto. MENDES (2000) deixa patente entendimento que dá mais efetividade a ADPF, vejamos: a simples existência de ações ou de outros recursos processuais – vias processuais ordinárias – não poderá servir de óbice à formulação da arguição de descumprimento. Ao contrário, tal como explicado, a multiplicação de processos e decisões sobre um dado tema constitucional reclama, a mais das vezes, a utilização de um instrumento de feição concentrada, que permita a solução definitiva e abrangente da controvérsia.

Já MORAES (1999:91/92) aduz que a ADPF não substitui as demais previsões constitucionais que tenham semelhante finalidade, tais como habeas corpus, habeas data; mandado de segurança individual e coletivo; mandado de injunção; ação popular; ações diretas de inconstitucionalidade genérica; interventiva e por omissão e ação declaratória de constitucionalidade. Entendimento que nos filiamos, mas ainda defendendo a possibilidade de fungibilidade se não houver erro grosseiro, dúvida fundada sobre a ação mais adequada e tempestividade (no caso irrelevante).

Atacando o ponto principal do questionamento cumpre-nos definir o que seja preceito fundamental e, para tanto trazemos o conceito de RAMOS (1994:91) que vê o vocábulo jurídico como conceito jurídico indeterminado, a lei conferiu uma maleabilidade maior à jurisprudência, que poderá acomodar com mais facilidade mudanças no mundo dos fatos, bem como a interpretação evolutiva da Constituição, esse posicionamento não contribui para elucidar o que venha a ser realmente preceito fundamental, mas serve para demonstrar como a doutrina vacila na conceituação. De fato é difícil conceituar e principalmente o é porque se corre o risco de restringir o alcance ou de extrapolá-lo, ambas as possibilidades insatisfatórias.

Preceito fundamental-conceito

Tanto a Constituição como lei infraconstitucional deixou de conceituar preceito fundamental, cabendo essa tarefa a doutrina e, em ultima instância, ao STF. Até o momento, os ministros do STF não definiram o que se entende por preceito fundamental. Em algumas hipóteses, disseram o que não é preceito fundamental,. Para se ter exemplo, na apreciação da questão de ordem da ADPF 1-RJ, apresentada pelo Ministro relator Néri da Silveira, o Tribunal, não conheceu da arguição descumprimento de preceito fundamental (CF, art. 102, paragrafo 1) ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B, contra prefeito do Município do Rio de Janeiro que, ao vetar parcialmente, de forma imotivada, projeto de lei aprovado pela Câmara Municipal – que eleva o valor do IPTU para exercício financeiro de 2000 – teria violado o principio constitucional da separação de Poderes (CF, art., 2). Considerou-se ser incabível na espécie a arguição de descumprimento preceito fundamental, dado que veto constitui ato politico do Poder Executivo, insuscetível de ser enquadrado no conceito de ato do Poder Público, previsto no artigo 1 da Lei 9882/99 (“A arguição prevista no parágrafo 1 , do artigo 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público”) .