Reclamação Trabalhista

PARECER

INTERESSADOS: 

ASSUNTO: Não ocorrência de ilegalidade no pagamento por indenização sem cobertura contratual pela Administração Pública.

DIREITO ADMINISTRATIVO. LEI 8.666/93. LICITAÇÃO E CONTRATOS PÚBLICOS. DISPENSA. AUSÊNCIA DE INSTRUMENTO CONTRATUAL. PAGAMENTO POR INDENIZAÇÃO. LEGALIDADE.

I - DO RELATÓRIO.

Trata-se de consulta formulada pelo Sócio-Gerente da Banca (Brissac & Fonteles Advocacia), Dr. XXXXXXXXXXXX, OAB/MA nº 00000, intitulada:

“... motivos para os pagamentos feitos sem licitação e/ou contrato não serem infrações do agente público.”

É o que há a relatar, passemos a opinar.

II - DA ANÁLISE JURÍDICA.

Em proêmio, cumpre ressaltar que conforme disposto na própria Carta Superior do Direito Brasileiro, em regra, as contratações realizadas pela Administração Pública (direta, indireta e demais entes), doravante chamada apenas de Administração, se darão por meio de procedimento licitatório regulado por lei própria, observemos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

O marco regulatório a que se refere o mandamento constitucional é a Lei 8.666/1993 de Licitações e Contratos Públicos, que igualmente prescreve, em seu artigo 2º, a obrigatoriedade de realização de certame para concretização de contratos entre entes privados e a Administração:

Art. 2º - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Superadas essas considerações e adentrando ao tema, percebe-se no termo do supramencionado dispositivo jurídico, que a legislação prevê casos em que é permitido a Entidade Pública contratante a não utilização do meio licitatório, sendo estes elencados no rol do artigo 24 da lei de Licitações.

Nesse sentido, reconhecida a efetiva prestação do serviço de transporte escolar pela empresa requerente, ainda que o procedimento encontre-se eivado de nulidade, esta Secretaria não poderá se eximir do pagamento indenizatório atinente ao saldo remanescente devido, desde que observados os ditames do art. 82, da Lei nº. 8959/2009.

A obrigatoriedade da Administração Pública em indenizar o contratado de boa-fé pelos serviços prestados a ela encontra-se prevista na Lei de Licitações e Contratos Administrativos no parágrafo único do art. 59, assim disposto:

Art. 59 - A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único - A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que a não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. (grifo não original)

Ainda no mesmo sentido, conveniente apresentar os ensinamentos do ilustre doutrinador Hely Lopes Meirelles:

“Todavia, mesmo no caso de contrato nulo ou de inexistência de contrato, pode tornar-se devido o pagamento dos trabalhos realizados para a Administração ou os fornecimentos a ela feitos, não com fundamento em obrigação contratual, ausente na espécie, mas sim no dever moral de indenizar o benefício auferido pelo Estado, que não pode tirar proveito da atividade particular sem o correspondente pagamento”. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. Editora Revista dos Tribunais, 10 ed. pg.192).

Por seu turno assim manifesta-se o Superior Tribunal de Justiça:

 

RESP. 707.710/MG REL. MINISTRO TORI ALBINO ZAVASKI, PRIMEIRA TURMA, JULGADO EM 20/10/2005 P.117

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. AUSÊNCIA. SERVIÇOS PRESTADOS. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO. SÚMULA 284/STF. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO DA DEMANDA.

1. A indicação circunstanciada da questão federal objeto da divergência é pressuposto indispensável ao conhecimento do recurso especial interposto com base na alínea c do permissivo constitucional (Súmula 284/STF).
2.  O recurso especial não se presta a reexame de matéria fático-probatória (Súmula 7/STJ).
3.  Afirmada a efetiva prestação de serviços à Administração, é devido o pagamento ao contratado que os prestou de boa-fé, mesmo que indevidamente dispensada a prévia licitação. Conforme estabelece o art. 59, parágrafo único, da Lei nº. 8.666/93 “A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a presente data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que a não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa”. Precedentes: AgRg no REsp 303730/AM, 2ª T., Min. Paulo Medina, Dj de 02.12.2002; AgRg do REsp 332956/SP, 1ª T., Min. Denise Arruda, DJ de 19.09.2005.4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.

O ordenamento jurídico pátrio veda o enriquecimento sem causa em face de contrato administrativo declarado nulo porque inconcebível que a Administração incorpore ao seu patrimônio prestação recebido do particular sem observar a contrapartida, qual seja, o pagamento correspondente ao benefício (REsp nº 753.039/PR, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, DJ de 03.09.2007).