Resenha Crítica do livro Direito Penal Brasileiro I

RESENHA CRÍTICA DO LIVRO DIREITO PENAL BRASILEIRO I (FLS. 87 A 130)

AUTORES EUGÊNIO ZAFFARONI E NILO BATISTA

NOME: RAYARA DORNELAS DOS SANTOS

CAPÍTULO II – PENA E HORIZONTE DE PROJEÇÃO DO DIREITO PENAL

        Tratam os autores no §4º deste capítulo acerca do horizonte como condicionante para a compreensão. Segundo os autores o material básico de interpretação do direito penal é a legislação penal, e esta pode ser compreendida como “o conjunto de leis que programam a decisão de conflitos mediante uma espécie de coerção que priva de direitos e inflige uma dor (pena) sem buscar seja um fim reparador seja a neutralização de um dano em curso ou de um perigo iminente”.

        Neste sentido, disciplina os autores que dentre os modelos decisórios impostos pelas agências políticas, destaca-se o modelo punitivo, tendo em vista o mesmo ser diferente dos demais, na medida em que este se mostra pouco apto a solucionar os conflitos sociais, uma vez que quando se prende alguém não se o resolve tal conflito, mas apenas o suspende, isto é, deixa-o pendente no tempo. Entretanto, percebe-se que tal idéia se mostra bastante temerosa para os autores, pois quando se lança este conflito no tempo, ou seja, quando se aprisiona uma pessoa a fim de solucionar um conflito social, esquece-se que tal pessoa irá retornar para a sociedade, e em face deste esquecimento novos conflitos poderão surgir.

        Segundo os autores o poder estatal fornece às suas instituições funções manifestas, as quais são expressas, declaras e públicas, bem como as funções latentes ou reais, as quais são aquelas realizadas ou concretizadas na sociedade. E, assim, constata-se que “o poder estatal com função manifesta não-punitiva e funções latentes punitivas é muito mais amplo do que aquele que ostensivamente tem a seu cargo as funções punitivas manifestas”.

        Para evitar que o direito penal fique apenas no plano formal é necessário construir o conceito de lei penal de maneira que abranja: as leis penais manifestas, como, por exemplo, o código penal e leis penais especiais; as leis penais latentes, as quais habilitem o exercício de um poder punitivo, como, por exemplo, assistencial, tutelar e pedagógica; e as leis restantes com função punitiva eventual, isto é, leis que eventualmente podem obter caráter punitivo, segundo o uso que delas façam as respectivas agências.

        A interpretação no direito penal possui um caráter diferencial das demais áreas em face do objeto ao qual se devota e do fim que essa interpretação persegue. O direito penal não interpreta com meros fins especulativos, mas sim para orientar as decisões dos operadores judiciais, e o sistema de compreensão que ele constrói não é neutro, mas sim corresponde a um objetivo político que é a contenção do poder punitivo para fortalecer o estado de direito.

        Segundo os autores, a pena delimita o horizonte de projeção do direito penal, e o seu universo deve abarcar a legislação manifesta, latente e eventualmente penal, e com isto consegue definir-se a sua forma de delimitação, mas não a própria delimitação em si, que se faz precisar com o conceito de pena.

        Ocorre que, para se estabelecer o que é a pena várias teorias foram elaboradas, as quais lhe conferem uma função manifesta, e, deste modo, para estas teorias a pena cumpre uma função positiva, isto é, representa um bem para alguém. Para os autores, cada teoria positiva da pena lhe confere uma função manifesta diversa. E, nestas teorias, esgotaram-se todos os caminhos lógicos para argumentar que a pena tem uma função racional.

        Para os autores não é possível precisar o conceito de pena sem examinar bem mais de perto a função política do direito penal, o que não é factível sem aprofundar a idéia de estado de polícia e de estado de direito.

        Neste sentido, aprofundando na diferenciação entre estado de policia e estado de direito, tem-se o estado de polícia como um modelo de estado no qual um grupo, classe social ou segmento dirigente encarna o saber acerca do que é bom ou possível e sua decisão é lei, para este modelo submissão à lei é sinônimo de obediência ao governo, neste modelo pressupõe-se que a consciência do bom pertence à classe hegemônica, e, deste modo, tende a uma justiça substancialista, trata-se de um modelo paternalista, o qual deve castigar e ensinar a seus súditos e inclusive, tutelá-los ante suas próprias ações autolesivas; o estado de direito, por sua vez, é um modelo de estado no qual o bom ou possível é decidido pela maioria, respeitando-se o direito das minorias, para este modelo submissão à lei significa acatamento a regras anteriormente estabelecidas, neste modelo pressupõem-se que a consciência do bom pertence a todo ser humano por igual, e, desta forma, tende para uma justiça procedimental, trata-se de um modelo fraterno, o qual deve respeitar todos os seres humanos por igual, porque todos tem uma consciência que lhes permite conhecer o bom, e quando articular decisões de conflitos, deve fazê-lo de modo a afetar o menos possível a existência de cada um.

        Frente a estes conflitos, percebe-se que as atitudes do estado de direito e do estado de polícia são com clareza antagônicas, pois enquanto o estado de direito pretende resolver os conflitos sociais, e, por conseguinte, suas agencias são concebidas como provedoras de soluções, o estado de polícia deseja suprimir os conflitos e, portanto, suas agencias são concebidas como realizadoras da vontade supressiva.

        Entretanto, segundo os autores, “em qualquer tipo de poder político institucionalizado em forma de estado, o estado de direito e o estado de polícia coexistem e lutam, como ingredientes que se combinam através de medidas diversas e de modo instável e dinâmico”.

        Como em todo estado real, constata-se a presença e a combinação, em medida e forma diversas, de elementos do estado de direito com outros do estado de polícia, onde coexistem duas tendências, quais sejam, uma que visa conservas e reforçar o poder vertical arbitrário e outra que procura limitar e horizontalizar tal poder. Entretanto, a tensão entre essas duas tendências faz com que o os direitos nunca se realizam completamente.

        Deste modo, conclui-se que o exercício do poder punitivo não pode senão identificar-se como um capítulo do modelo do estado de polícia que sobrevive dentro do estado de direito. “A legitimação do poder punitivo é, portanto, simultaneamente, legitimação de componentes do estado de polícia e atua em detrimento do estado de direito”. Da mesma forma, tem-se que as concessões de funções positivas ao poder punitivo (teorias positivas da pena), legitimam o poder real que é exercido com o pretexto de impor algumas escassas penas a certas pessoas vulneráveis, embora esta função se cumpra através de graus significativamente distintos.