Resenha Livro Dumping Social

ANA LUÍZA VOLKWEIS EHLERS E CLAUDIA GOMES

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

FICHAMENTO DUMPING SOCIAL – LEANDRO FERNANDEZ

→ A COMPREENSÃO DO PAPEL JUDICIÁRIO NA CONTEMPORANEIDADE

O capítulo tem como finalidade o reconhecimento de uma relação necessária entre direito e moral, que implica no ativismo judicial. Da mesma forma aborda o contexto constitucional em que se inserem as lides que envolvam aspectos econômicos e o labor humano, bem como o exame das contribuições de uma visão consequencialista do direito para a construção de decisões judiciais.

Herbert Hart elenca quatro características geralmente reconhecidas como próprias a moral, bem como a distinção delas com o direito:

- importância

- imunidade à mudança deliberada (a modificação de regras jurídicas depende, em regra, da simples atuação do legislador, diferentemente das regras morais, que são imunes a alterações dessa natureza)

- carácter voluntário dos delitos morais (motivo e conduta como inseparáveis no campo da moral; a responsabilidade jurídica nem sempre é afastada com a comprovação de que o agente portou-se com toda a diligência que dele se poderia exigir)

- formas de pressão moral (realizada através das lembranças da natureza moral da acção encarada e das exigências da moral, sem ameaças)

De acordo com o positivismo jurídico, a validade do direito depende do atendimento a requisitos formais e não materiais. Para o positivismo, a validade das normas não se encontra em aspectos relativos ao seu conteúdo, mas a um juízo de compatibilidade formal com as normas hierarquicamente superiores. Assim, elementos de ordem moral e valorativa eram simplesmente considerados como destituídos de relevância jurídica.

A partir de novos fatos históricos o positivismo se tornou insuficiente, dando origem ao surgimento ao pós-positivismo, que reunia esforços teóricos de vários juristas, aptos à produção de justiça e à realização da dignidade humana. Deve-se salientar que as mudanças não ocorreram por todo o mundo.

Houve o reconhecimento da eficácia expansiva das opções axiológicas da Constituição por todo o ordenamento jurídico, vinculando os aplicadores do direito à efetivação das normas constitucionais. A tendência no período era a de assunção de uma nova postura por parte dos aplicadores do direito, assim reconhecendo-se que os juristas não poderiam simplesmente realizar subsunções e juízos de compatibilidade formal, mas sim buscar a concretização da justiça nos casos concretos.

Dessa forma, primordialmente ficou demonstrado que para o positivismo jurídico,a  relação entre direito e moral é estritamente contingencial, restando aos juspositivistas apenas dois elementos ao conceito de direito: o da legalidade conforme o ordenamento ou dotada de autoridade e o da eficácia social.

Nesse tocante, Robert Alexy, afirma a existência de uma vinculação necessária entre direito e correção material, incluindo a um conceito de direito um terceiro elemento, qual seja, a correção material, sustentada a partir de três pilares: a tese da pretensão de correção, a teoria dos princípios e a tese do caso especial.

O argumento da correção, inserido no sistema jurídico, ou seja, nas decisões judiciais, normas, entre outros, ao serem editados, pretendem-se acordes ao direito e à moral, de forma justa. A justiça está inserida no direito.

A segunda teoria, a dos princípios, segundo o positivismo, é dotada de caráter jurídico meramente subsidiário. Os princípios, pelo positivismo, são considerados mera decorrência das disposições da lei, não possuindo autonomia jurídica. No entanto, foi exigido o reconhecimento de caráter normativo às formulações principiológicas. Negar tal caráter significaria a compreensão de que não corresponderiam a juízos de dever-ser, de modo que as formulações doutrinárias que viriam a ser reunidas sob a denominação neoconstitucionalismo nada mais do que concepções natimortas. Segundo Robert Alexy, as normas podem assumir a estrutura de regras ou de princípios, considerando que ambos consistem em juízos de dever-ser. O jurista compreende os princípios como mandamentos de otimização, que determinam que algo deve ser realizado na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes em cada situação concreta. Diferentemente, as regras não dependem de aspectos fáticos e jurídicos conforme o caso concreto, sendo esta válida, sempre deve ser cumprida na integralidade de sua disposição. A colisão entre princípios é solucionada de forma diferente da colisão entre as regras. O conflito entre as regras se resolve a partir da declaração de invalidade de uma delas ou com a introdução de uma cláusula de exceção. Na colisão entre os princípios, não se pode invalidar um deles e nem mesmo inserir uma cláusula de exceção, já que os princípios admitem graus distintos de realização. Assim, as condições fáticas e jurídicas presentes no caso concreto é que determinarão a preponderância de realização de um princípio sobre outro. Os princípios não são absolutos, a fim de evitar uma contradição lógica na própria essência do conceito propugnado. O recurso utilizado para resolver os conflitos entre os princípios garante a racionalidade do processo decisório e permite a construção de soluções juridicamente adequadas aos casos em análise.

Por fim, o terceiro pilar aborda a tese do caso especial. Nesse sentido, o comando judicial se estende ao fato de a sentença ser correta no sentido de uma moral fundamental e correta. Os discursos, por serem um conjunto de ações interconectadas nos quais se comprova a verdade ou correção das proposições, são capazes de demonstrar a compatibilidade de uma decisão com o direito e a moral. O discurso no âmbito do direito deve ser capaz de trabalhar com participantes dotados de distintas posições e opções ideológicas e valorativas, sempre objetivando o alcance da justiça nos casos, a partir do ordenamento vigente. A tese do caso especial se baseia na constatação de que a argumentação jurídica é desenvolvida num contexto impositivo de variadas limitações. Assim, sem perder a sua natureza de discurso prático, a argumentação jurídica é alvo de uma série de condicionamentos, como por exemplo, o cumprimento de prazos.

No que diz respeito à atuação do Poder Judiciário, o ativismo judicial é uma conseqüência da necessária conexão entre direito e moral. É no ativismo judicial que os órgãos do Poder Judiciário devem se orientar por uma ética da responsabilidade, de índole formal, dotada de tríplice dimensão. Em relação à responsabilidade, tem-se que o exercício da judicatura implica em diversos deveres, fundamentados em fatores morais. Não há uma escala de valores previamente oferecida ao magistrado, que lhe permita determinar que certa concepção moral é “superior” ou “melhor” do que outra, o que existe é a necessidade de abertura procedimental para manifestação dos participantes, imbuídos de diferentes preferências axiológicas. O Poder Judiciário contempla a moral como vinculada ao direito. A ética da responsabilidade possui tríplice dimensão relativamente aos órgãos do Poder Judiciário. Desse modo, exige-se do magistrado o atendimento à pretensão de correção, no sentido de que todas as decisões devem objetivar a realização da justiça. Para o alcance da justiça é necessário que o magistrado se baseie em conhecimentos oriundos de outras áreas do saber humano e procure concretizar, como regra, a maximização da utilidade, individual e social. Como conseqüência da primeira dimensão, impõe-se ao Poder Judiciário o dever de fundamentação, ou seja, argumentar juridicamente, demonstrando as razões de decidir. Após, deve o magistrado assegurar a participação dos envolvidos, oportunizando-lhes a manifestação, a fim de oportunizar o direito ao contraditório, em respeito ao pluralismo moral, afastando-se o cerceamento de defesa dos envolvidos no processo. Assim, o ativismo judicial define-se pelo atendimento à ética da responsabilidade, imposta ao magistrado, em sua tríplice dimensão. O Judiciário deve proporcionar o aproveitamento máximo da relação processual, num ambiente de jurisdição integral. A relação entre direito e moral implica na ratificação da compreensão de que não há princípios absolutos, de modo que haverá situações nas quais mesmo esta não será realizada em medida plena, em face de eventual conflito com a justiça. Ainda sobre o ativismo judicial, cabe analisar a separação dos poderes e a legitimidade do Judiciário. Os juízes devem estar relacionados diretamente com a sociedade, de modo que não se admite a ausência de legitimidade do Poder Judiciário para o exercício de sua atribuição, em virtude de que a legitimidade decorre da Constituição. A legitimidade do Poder Judiciário refere-se à decisão de questões jurídicas, no sentido abrangente da regulação da convivência humana em suas mais variadas formas de manifestação. A legitimidade é dotada de caráter democrático, pois deve abarcar a argumentação no conceito de democracia, de modo a tornar a democracia deliberativa.