Responsabilidade Civil do Estado

                             

     INTRODUÇÃO

Ao iniciarmos o estudo analítico sobre a figura da pena, observa-se a necessidade imperativa de trilharmos pelos mais variados cenários históricos e jurídicos, tendo em vista, que o fenômeno da pena surgirá a milhares de anos atrás, sobretudo deve ser ressalvado que estas não eram nem de longe semelhantes a figura punitiva que temos nos dias atuais, e isto nos demonstra uma verdadeira mutabilidade, tanto no que afeta as formas de aplicabilidade e finalidade quanto nas formas de conceituação. Também resta imprescindível ser ressaltado que tal instituto muito se caracteriza visando a atender os anseios de cada nicho social no âmbito de cada nação, e por termos as mais variadas formas de costumes e princípios atrelados a cada povo também podemos lhe imputar como um instrumento que muito possivelmente seja aplicado de modo totalmente diverso em um ou outro país, justamente por serem possuidores de culturas totalmente opostas, e exatamente por esta razão a inclinação de seus populares por anseios penais diversos para esta ou aquela conduta infratora. Ao qual, será trabalhado no presente estudo de modo a conceituar o presente organismo, traçar a cadeia evolutiva no que afeta; as formas em relação a como estas eram tratadas, expor a finalidade da pena em diversas visões doutrinarias e históricas, e por fim, buscar demonstras quais os reais benefícios e malefícios da pena no cenário carcerário brasileiro.

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     DESENVOLVEMENTO

Desta forma, dando seguimento, atualmente podemos nos ater que para que exista pena, se faz imperativo que seja observado determinados critérios legais, preestabelecendo quais condutas serão descritas como infração penal (crime ou contravenção penal), tal necessidade se vê suprida pelo princípio da legalidade e pelo princípio da reserva legal, respectivamente elencados no art.5º, II, da CF/88, e art.1º do CP, tais dispositivos legais demonstram um verdadeiro rompimento do elo que atrelava a pena ao indivíduo de maneira inquisitorial, forma esta que lhes era cerceados quaisquer direitos e garantias fundamentais, com cunho exemplificativo poderíamos dizer que nos deparávamos  com tal fatídica situação no período monárquico , em que acreditava-se que a figura do rei era uma verdadeira extensão da divindade da fé Cristã.  Período este superado pelas constantes manifestações que visavam lutar pelo que hoje denominamos de direitos fundamentais e direitos humanos, unidades de suma importância para o desenrolar do estudo analítico da pena e suas mutações no tempo. Noutro giro, se faz categórico que realizemos uma conceituação do que vem a ser caracterizado como legislação penal, para que consigamos vislumbrar o nascedouro da tutela ao bem jurídico carente de proteção penal. Assim, podemos firmar que a legislação penal é composta pelo agrupamento

 de leis que programaram a decisão de conflitos mediante uma espécie de coerção que priva direitos e inflige uma dor (pena) sem buscar seja um fim reparador seja a neutralização de um dano em curso ou de um perigo iminente. (ZAFFARONI; BATISTA, 2011).

Deste conceito, podemos extrair que a figura da pena tem um viés de caráter plúrimo, que se configura na coercibilidade e se desdobra na privação de direitos e imputação de uma sanção penal.  Eis que surge a real problemática ao estudo de tal organismo, pois, é necessário nos perguntarmos qual seria realmente a função que poderíamos atrelar a pena. E perante o surgimento de tal dúvida é que devemos explorar mais afundo qual o real caráter atribuível a pena, visto que tenha quem defenda que esta serve meramente para trazer dor ao agente ora condenado, outros que entendem que a pena possua função de retribuir o injusto provocado ao bem jurídico tutelado, e já em uma terceira linha de pensamento temos aqueles que defendem que a pena tenha uma função de reintegração social em sentido lato sensu, dentre outras. E de tal forma o direito penal não poderia ficar inerte ao se deparar com tal aflição jurídica, devendo dar respostas incisivas ao que era aclamado jurídico e socialmente, e com o transcorrer do tempo todas as insuficiências foram supridas, respondendo ou tentando responder todas as mazelas que são afetas a questão da criminalidade. E para ilustrar de maneira formal tais argumentações e gerar um desenlace jurídico, é que ocorreu a criação de diversas teorias que tinham como função nuclear estabelecer o ponto de vista jurídico defendido pelos seguidores dessa ou daquela forma de pensamento destinado a função da pena. Tal criação foi batizada com a nomenclatura de “teoria da pena”, que de certo modo poderíamos basicamente conceitua-las como sendo a reunião de pensamentos doutrinários para estabelecer qual seria a forma mais eficaz de reação ao delito.  E para tanto, foram estabelecidas três teorias, a primeira sendo a teoria absoluta, já a segunda é a teoria relativa e por fim temos a teoria mista ou unificadora.

A teoria absoluta (ou teoria retributiva da pena), parte da ideia de que a pena tem como finalidade a retribuição do injusto provocado, neste diapasão poderíamos traçar um paralelo com o finado código de Hamurabi, que ficou mais conhecido com a máxima “olho por olho dente por dente”, sendo neste trajeto a inclinação argumentativa de tal teoria, o qual também poderíamos nos valer com outro exemplo para tal teoria,  o direito romano, que tinha um sistema penal que se desaguava em atos  de verdadeiro caráter retributivo. Ou seja, tal teoria prima pela aplicação arbitraria das convicções sociais que entendem que a medida punitiva adequada a se impor a um infrator é pelo sistema da dor e do sofrimento, e de tal maneira, esta vai na contramão da sua real utilização como instrumento político-criminal pois a pena não pode ser mero instrumento para satisfazer o senso de justiça da sociedade, visto que justiça penal tem conceito diverso para os nossos diversos semelhantes, e assim, nunca chegaríamos em um denominador comum. Tal teoria não prosperou pois resta evidente a sua inclinação negativa às funções sociais da pena, bem como por estar caminhando na contramão da busca da ressocialização do condenado, e de não se interessar pelas políticas de fomento preventivo e repressivo da criminalidade. Visando unicamente o sofrimento do agente como forma de compensação de sua conduta. Por sua vez a teoria preventiva da pena (ou teoria relativa), é aquela que tem como papel principal a árdua e muitas vezes injusta missão de evitar que em momento futuro sejam cometidas as práticas delituosas, ou seja, nota-se um caráter repressivo e também preventivo, almejando atuar antes mesmo do cometimento da infração penal.  Na mesma toada, percebe-se que tal instituto se divide em outras duas espécies; sendo estas a teoria preventiva geral e a teoria preventiva especial, que são oriundas da mesma fonte, mas que se diferenciam em suas tratativas penais.  Mas se faz necessário antecipar as suas razões de ineficácia e deixar claro que estas figuras não foram prosperas, pois, os adeptos deste conjunto de ideias tentam justifica-la argumentando que com a sua aplicação estaríamos atuando na redução da violência e da pratica de novos crimes, discurso que é facilmente rebatido com a percepção de que os maus tratos sofridos pelo condenado e o convívio integral com outros delinquentes no âmbito do cárcere, o fazem se transformar em um indivíduo duplamente ainda mais perigoso. Por fim, podemos notar o total descompasso desta teoria com o direitos e garantias fundamentais, e pôr assim ser não se encontra viável ao ordenamento jurídico brasileiro, com base no “efeito cliquet” dos direitos humanos, visto que esta forma doutrinaria de pena tem como condão tratar o ser humano como se objeto fosse, e por assim ser, não foi acolhida. O primeiro desdobramento desta figura doutrinaria, é a denominada teoria preventiva geral que preliminarmente visa por meio da intimidação, coibir potenciais agentes infratores, pois espera que estes sintam temor da força estatal no que se refere a imposição de sanções penais e na sua real execução, configurando assim a teoria preventiva geral negativa.  De outra banda, temos a teoria preventiva geral positiva, que basicamente seria a retomada da confiança dos cidadãos na figura do Estado, como meio sancionador aos agentes infratores. Já no segundo desdobramento deste instituto, temos a teoria da prevenção especial que pode ser definida como a pena aplicada ao agente que tem como função o caráter preventivo, mas que desta vez tende a atuar em momento posterior ao cometimento do delito, almejando evitar a reincidência criminal do condenado, esta por sua vez também se subdivide em negativa e positiva, a primeira atuando no sentido intimidador da pena, por meio da segregação pelo cárcere, como por exemplo a prisão perpetua, por outro lado temos a hipótese da teoria preventiva especial positiva, que delimita conceitos totalmente diversos da teoria negativa e busca a ressocialização do delinquente através de mecanismos voltados a reestruturar o caráter e a personalidade do infrator visando sempre a cessação da reincidência delitiva. Por fim, temos a figura da teoria mista (ou teoria unificadora), instrumento adotado para a busca real ou pelo menos a tentativa deste em traçar um verdadeiro significado para a função da pena, tal organismo foi o escolhido pelo ordenamento jurídico brasileiro para representar esta necessidade que se tinha de um olhar mais humanitário, que nos outros institutos não eram visualizados de forma integral a sanar a maioria dos problemas que afetam a figura da pena no caso concreto, pois, nota-se que na teoria tudo pode ser perfeito e se encaixar perfeitamente,  mas não devemos nos deixar atingir  pela  síndrome de Alice no país das maravilhas. Tal entidade como o próprio nome nos demonstra, se formou com o apanhado dos melhores aspectos de todas as outras teorias aqui trabalhadas, visto que sozinhas não tinham a real função que se busca para atribuir a figura da pena, pois eram omissas neste ou naquele aspecto humanitário da pena, que para que justa fosse deveria primar pelos direitos e garantias da pessoa humana.

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