Seminário III módulo I Fontes

1. Que são fontes do ‘Direito’? Qual a utilidade do estudo das fontes do direito tributário?

As fontes do direito implica em que circunstância a regra jurídica ingressa no sistema do direito positivo, ou melhor, quais os componentes utilizados no processo de composição do direito. Portanto, as fontes do direito serão os acontecimentos do mundo social, juridicizados por regras do sistema e credenciados para produzir normas jurídicas  que introduzam no ordenamento outras normas, gerais e abstratas, gerais e concretas, individuais e abstratas ou individuais e concretas.

A utilidade em se estudar as fontes do direito tributário se dá pelo motivo que é importante se saber em que contexto determinado tributo surgiu, e principalmente, quais foram os métodos utilizados para se chegar naquele tributo instituído. Por isso a importância em se estudar as fontes do direito.

1. Os costumes, a doutrina, a jurisprudência e o fato jurídico tributário são fontes do direito? E as indicações jurisprudenciais e doutrinárias, contidas nas decisões judiciais são concebidas como ‘fontes do direito’?

De acordo com Paulo de barros, doutrina não é considerada fontes de direito pelo fato de que, apesar de ser descritiva não altera a natureza prescritiva do direito. Em outras palavras, doutrina ajuda a compreender o direito, mas não o modifica. Quanto ao costume, faz sentido ser uma fonte de direito, pois o próprio costume constitui uma imposição da sociedade, de forma que, pode influenciar a interpretação dos enunciados jurídicos, inclusive criá-los ou modificá-los. Já a jurisprudência, não é considerada fonte do direito, visto que, são decisões reiteradas, constantes e pacíficas do Poder Judiciário sobre determinada matéria num determinado sentido, devendo por isso ser considerada direito e não fonte do direito. Já o fato jurídico tributário não é fonte do direito, pois fato jurídico nada mais é do que a realidade social descrita no hipotético normativo. As jurisprudências e indicações doutrinárias em senteça não são fontes, visto que, derivam de leis já instituídas, podendo ainda se criar entendimento diverso do que está expresso em lei, pois tal competência não cabe somente ao legislador. Ademais, utilizar indicações doutrinárias que sustentam a mesma tese do magistrado serve principalmente para demonstrar que não é o único que pensa de determinada forma. Inclusive, podem eventualmente se tornarem súmulas. Com isso, devem ser considerada direito e não fonte do direito.

1. Que posição ocupa, no sistema jurídico, norma inserida por lei complementar que dispõe sobre matéria de lei ordinária? Para sua revogação é necessária norma veiculada por lei complementar?

Como não existe hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, não há que se falar em que posição ocupa a lei complementar que dispõe sobre matéria de lei ordinária.

Explica-se: a lei complementar só é cabível nos casos expressamente previstos na Constituição e exige aprovação pela maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional. Esses dois requisitos caracterizam a lei complementar, distinguindo-a da lei ordinária, pois lei complementar não pode cuidar de matéria de lei ordinária, da mesma forma que a lei ordinária não pode tratar de matéria de lei complementar ou de matéria reservada a qualquer outra espécie normativa, sob pena de inconstitucionalidade. De forma que, cada uma das espécies tem o seu campo próprio de atuação e quando desrespeitados ofendem diretamente a Constituição. Portanto, não existe subordinação hierárquica e sim uma invasão de competência legislativa. Convém explicitar que um caso típico de relação hierárquica é a que existe entre a lei e o regulamento, porque o regulamento é subordinado à lei, como a lei é subordinada à Constituição e as Emendas. Sendo assim, todas as demais espécies se situam no mesmo plano.

É certo que a matéria reservada à lei complementar não pode ser disciplinada por lei ordinária, sob pena de inconstitucionalidade, embora o inverso seja admitido com temperamento, considerando-se como válida lei complementar que trate de matéria de lei ordinária, visto que, nesse caso, tem apenas aparência de lei complementar, porque, na realidade, é substancialmente lei ordinária. Portanto, não é necessário norma veiculada por lei complemetar para a sua revogação, podendo ser alterada ou revogada por legislação ordinária posterior.

1. O preâmbulo da Constituição Federal e a exposição de motivos integram o direito positivo? São fontes do direito?

O preâmbulo da Constituição Federal e a exposição dos motivos integram o direito positivo. Entretanto, o preâmbulo da CF não é considerada fonte do direito, haja vista que, enunciação é considerada fonte, ou seja, enunciação – enunciada juntamente com enunciado-enunciado. Por isso, o preâmbulo por si só não é considerado fonte. Quanto a exposição de motivos, também não é considerada fonte do direito, visto que, apenas descreve o direito e nada cria. Ademais, é considerada enuniação-enunciada e como explicado acima, não pode ser considerada fonte.