Seminário III - IBET FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO

Seminário III - IBET

FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO

RESPOSTAS AO QUESTIONÁRIO

ALUNO: JORGE HENRIQUE DE FREITAS PINHO

1. Que são fontes do "Direito"? Qual a utilidade do estudo das fontes do direito tributário?

Resposta:

Segundo o Professor Paulo de Barros Carvalho, “por fontes do direito havemos de compreender os focos ejetores de regras jurídicas, isto é, os órgãos habilitados pelo sistema para produzirem normas, numa organização escalonada, bem como a própria atividade desenvolvida por essas entidades, tendo em vista a criação de normas.”

O Professor Paulo de Barros Carvalho esclarece que o significado da expressão fontes do direito implica refletirmos sobre a circunstância de que regra jurídica alguma ingressa no sistema do direito positivo sem que seja introduzida por outra norma, que chamaremos, daqui avante, de "veículo introdutor de normas". Isso já nos autoriza a falar em "normas introduzidas" e "normas introdutoras" ou, em outras palavras, afirmar que "as normas vêm sempre aos pares".

Nesse sentido, não se pode confundir as fontes do direito com o próprio direito posto, ou seja, não é correta a noção corrente de que as fontes seriam o próprio direito por ele mesmo criado.

Aurora Tomazini ensina que o direito provém da “atividade produtora de enunciados” e que a enunciação, atividade que cria as disposições do sistema jurídico, aparece como um acontecimento de ordem social, regulado juridicamente que se consubstancia na conjunção de três fatores: (i) um ato de vontade humano; (ii) a realização de um procedimento específico; e (iii) por um agente competente.

Percebe-se, sem maiores dificuldades, que o sistema de normas, introdutoras e introduzidas, integra o que se conhece por "direito positivo", ao passo que o conjunto de eventos aos quais a ordem jurídica atribui teor de juridicidade, se tomados na qualidade de enunciação e não de enunciados, estarão formando o território das fontes do direito posto.

Dessa forma, o estudo das fontes do direito permite averiguar se a norma jurídica foi regularmente introduzida no ordenamento jurídico. Além disso, o estudo das fontes do direito permite uma melhor interpretação da norma, de modo a que possamos saber se ela se encontra em conformidade com o prescrito no ordenamento jurídico.

2. Os costumes, a doutrina, a jurisprudência e o fato jurídico tributário são fontes do direito? E as indicações jurisprudenciais e doutrinárias, contidas nas decisões judiciais são concebidas como "fontes de direito"?

Resposta:

Segundo o professor Paulo de Barros Carvalho, os costumes somente podem ser tomados como fontes do Direito quando integrantes de hipóteses normativas.

Aurora Tomazini de Carvalho ensina que “o costume, tomado como valor cultural, influencia a interpretação dos enunciados jurídicos, mas por si só não tem o condão de criá-los ou alterá-los e, por isso, não é fonte do direito”.

Assim, não é suficiente a reiteração de práticas de uma determinada conduta, em uma certa sociedade, num determinado ponto histórico. Impõe-se que essa conduta reiterada seja plasmada em regra jurídica na forma de um enunciado prescritivo que deva ser obedecido pela sociedade.

Exemplo dessa situação, encontra-se no art. 100, inciso III, do CTN que, segundo Tarek Moussalem referido por Aurora Tomazini, funciona como regra estrutural de costume que confere às práticas reiteradas da administração (enunciação), a qualidade de produzirem normas complementares.

Já a doutrina, não obstante se revele como importante instrumento a ser utilizado pela Ciência do Direito, não pode ser tomada como fonte do Direito Positivo. Trata-se, na verdade, de importante ferramenta para compreensão de conceitos e institutos jurídicos. Segundo o Professor Paulo de Barros carvalho a doutrina não é fonte do direito positivo, pois, seu discurso descritivo não altera a natureza prescritiva do direito. Ajuda a compreendê-lo, entretanto, não o modifica. Coloca -se como uma sobrelinguagem que fala da linguagem deôntica da ordenação jurídica vigente. Nem será admissível concebê-la como fonte da Ciência do Direito, pois ela própria pretende ser científica. Quem faz doutrina quer construir um discurso científico, reescrevendo as estruturas prescritivas do sistema normativo.

Denomina-se jurisprudência, segundo Aurora Tomazini, o conjunto de decisões judiciais uniformes, emanadas por um tribunal. A jurisprudência é o resultado da atividade jurisdicional, ou seja, de um processo enunciativo realizado pelo Poder Judiciário, ao exercitar a função jurisdicional. Segundo a professora Tomazini, a jurisprudência não é fonte do direito, mas o direito dos tribunais, normas individuais e concretas, nesse sentido constitui o direito em si mesmo, e pela teoria construtivista o direito não pode ser fonte dele mesmo.

A professora Aurora Tomazini ensina que o “fato jurídico é o resultado da incidência da linguagem normativa sobre a linguagem da realidade social, o que, como já vimos, só é possível por um ato de aplicação do direito, isto é, pela construção de uma nova linguagem jurídica”, sendo certo, que “não há fato jurídico fora do sistema normativo”.

Nesse sentido e tomando-se por base o que se entende por doutrina e por jurisprudência, tem-se que as indicações jurisprudenciais e doutrinárias não são fontes do direito. Constituem na verdade instrumentos de que se vale o aplicador do direito no sentido de convencer aquele que estiver lendo seu texto de que o seu posicionamento é correto.

3. Que posição ocupa, no sistema jurídico, norma inserida por lei complementar que dispõe sobre matéria de lei ordinária? Para sua revogação é necessária norma veiculada por lei complementar? (Vide anexos I, II, III e IV).

Resposta:

Ensina o professor Geraldo Ataliba que a lei complementar pode disciplinar matéria própria das leis ordinárias, entretanto não vem a gozar de qualquer superioridade em relação a estas. Assevera o mestre que, fora do setor delineado pela constituição, a lei complementar seria tratada como lei ordinária, inclusive podendo ser revogada ou alterada por esta.

Seguindo essa linha, a jurisprudência dos Tribunais Superiores, vem entendendo que norma inserida por lei complementar que dispõe sobre matéria de lei ordinária, equivale a norma ordinária, podendo por esta ser revogada, não sendo, portanto necessária