SEMINÁRIO III FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO

Seminário III

FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO

Questões

1. Que são fontes do “Direito”? Qual a utilidade do estudo das fontes do direito tributário?

Fontes de direito são os órgãos habilitados pelo sistema para produzirem normas, numa organização escalonada, bem como a própria atividade desenvolvida por estes entes, tendo em vista a criação de normas. Fontes são os modos pelos quais o Direito se expressa. São eventos descritos em regras dos sistemas e, portanto, inseridos no mundo jurídico e credenciados para produzir normas que introduzam no ordenamento outras normas, gerais e abstratas, gerais e concretas, individuais e abstratas, individuais e concretas. Dessa forma, percebe-se a existência de uma estrutura de normas jurídicas introdutoras e de normas jurídicas introduzidas. Paralelamente a estas duas estruturas, há as fontes do direito, que ainda que sejam consideradas o princípio, decorrem já de outras normas, que lhes habilitam a produzirem outras normas.

Nesse contexto, entendo que são pertinentes as indagações no sentido de que no início de todo o sistema normativo existiria um órgão legitimado por uma regra anterior, que lhe atribui competência para tanto e que lhe determina o procedimento para tanto, que cria o veículo introdutor, para inserir no ordenamento as normas introduzidas. Na verdade, portanto, pode-se afirmar que um órgão somente é tido por competente e um procedimento para criação de normas somente é tido como legítimo porque há uma norma anterior que assim os qualifica. Tal entendimento é criticado no sentido de que o primeiro momento da criação ou expressão do Direito seria um princípio inexplicado. Entretanto, entendo este início é uma norma fundamental, que desencadeia a estrutura das fontes do direito, sem a qual não seria possível tal estruturação.

É fundamental o estudo das fontes do direito tributário para a base do estudo do direito, já que o estudo das fontes do “direito” se volta para a análise dos fatos. Pode ser especificada a utilidade do estudo das fontes do direito tributário, além da ordem positivada, como útil para que o jurista possa saber como, quem e quando foi prescrita para que seja alcançado os valores de segurança jurídica, certeza e objetividade, requisitos estes, indubitavelmente exigidos pelo direito.

2. Os costumes, a doutrina, a jurisprudência e o fato jurídico tributário são fontes do direito? E as indicações jurisprudenciais e doutrinárias, contidas nas decisões judiciais são concebidas como “fontes de direito”?

As atividades reiteradas designam o veículo introdutor de costume, contendo, em seu antecedente normativo um fato jurídico denominado pelo autor como costume-enunciação-enunciada. Neste caso, o costume-enunciação é fonte do direito (norma estrutural de costume com fundamento de validade). Considerar a doutrina como fonte do direito significa confundir o direito positivo com a Ciência do Direito. A doutrina possui uma linguagem descritiva, enquanto o direito positivo possui uma linguagem prescritiva, logo, o direito positivo é o objeto de estudo da doutrina.

Assim sendo, os costumes, a doutrina, a jurisprudência e o fato jurídico tributário não são fontes de direito, mas sim o Direito como produto final. No momento em que se reconhece que as fontes são eventos descritos e juridicizados por meio de outras normas, não se pode admitir que o próprio resultado desta inflexão seja considerado a origem em si mesma. Assim, as normas regulam a produção normativa oriunda das fontes. Nesse processo de confecção de resultados, obtém-se a jurisprudência, a doutrina, etc.

A jurisprudência por si só não tem o poder de alterar a própria fonte de onde ela advém e, portanto, não pode ser considerada fonte em sua essência. Muito antes é ela o resultado do processo de enunciação que é a consequência da atividade jurisdicional. Isso porque a doutrina, o costume e a jurisprudência não prescrevem, mas sim descrevem os direitos, não podendo, portanto, serem consideradas fontes.

3. Que posição ocupa, no sistema jurídico, norma inserida por lei complementar que dispõe sobre matéria de lei ordinária? Para sua revogação é necessária norma veiculada por lei complementar? (Vide anexos I, II, III e IV).

Existem matérias que estão sob a égide de lei complementar (art. 69 da CF), estando o legislador vinculado, sob pena de inconstitucionalidade, assim como há temas não submetidos à tal formalidade, que podem, mesmo assim, ser disciplinados por lei complementar.

O texto constitucional em outras vezes faz referência à lei, sem possibilidade de identificar se lei complementar ou lei ordinária. Nesses casos, cabe ao legislador conferir formalidade de lei ordinária ou complementar, quanto à conveniência de atribuir maior quórum, dada a relevância da matéria e para assegurar sua alteração mediante quórum qualificado.

Kelsen coloca as leis, em sentido em amplo, na mesma posição hierárquica. Estabelecendo-se esta premissa, tem-se que a distinção existente entre uma lei complementar e uma lei ordinária seria, basicamente, o processo legislativo de criação de cada uma delas, principalmente pelo quórum de aprovação e delimitação constitucional da matéria a ser legislada.

Contudo, tem-se que uma norma inserida por lei complementar é formalmente superior à lei ordinária, em razão do parágrafo único do art. 59 da CF, que dispõe que a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis será objeto de lei complementar. Por outro lado, sob o aspecto material, não se pode dizer que existe necessária superioridade de lei complementar sobre lei ordinária, eis que uma lei complementar não necessariamente ditará o conteúdo, mas quando isso ocorrer, então sim existirá uma superioridade da lei complementar por ditar o fundamento de validade da lei ordinária.

Destarte, para revogação de uma lei complementar, a qual sabidamente possui quórum qualificado de maioria absoluta para aprovação, necessariamente a norma revogadora deverá ser aprovada, também, pelo rito de lei complementar.

4. O preâmbulo da Constituição Federal e a exposição de motivos integram o direito positivo? São fontes do direito? (Vide anexos V e VI).

O Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento da ADI nº 2.076/AC, decretou que o preâmbulo constitucional, por se tratar de disposição política, não possui caráter normativo, não se tratando de norma