Respostas do Seminário III – FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO

1. Que são fontes do “Direito”? Qual a utilidade do estudo das fontes do direito tributário?

Resposta: Para conceituar fontes do “Direito”, importante apresentar o conceito do prof Miguel Reale, para o qual as fontes são os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa, sendo classificadas em quatro espécies: legal (expressão do poder estatal de legislar (lei); consuetudinária (resultante do poder social); jurisdicional (da jurisprudência) e negocial (vinculada ao poder dos particulares para pactuar obrigações entre si).

Já para Paulo de Barros Carvalho, fontes do direito são “os focos ejetores de regras jurídicas, isto é, os órgãos habilitados pelo sistema para produzirem normas numa organização escalonada, bem como, a própria atividade desenvolvida por essas entidades, tendo em vista a criação de normas”.

Entretanto, há autores que dividem a conceituação de fontes do direito em material e formais, conforme a prof. Maria Helena Diniz, que conceitua as fontes formais como os meios em que as fontes materiais se apresentam no reino jurídico e as materiais são os próprios fatos que dão conteúdo as normas jurídicas, sendo que as fontes do direito materiais seriam as próprias fontes do direito pois determinam de onde ele provem (fenômenos sociais e dados extraídos da realidade social judicializado pelo direito) enquanto as fontes formais seriam as formas pelas quais o direito positivo se manifesta na história, seja através da lei, costume, jurisprudência, doutrina, tratados internacionais e princípios.

Assim, tendo em vista o conceito de Paulo de Barros Carvalho, de que as fontes do direito tem origem na enunciação do próprio direito positivo, entendo que as fontes formais do direito, exposto na doutrina pátria como os modelos estipulados pela ordem jurídica para introduzir normas no sistema não são fontes do direito, mas somente os veículos introdutores dessas fontes.

Portanto, o estudo das fontes do direito está voltado para o exame dos fatos enquanto enunciações que originam o nascimento das regras jurídicas introdutoras, ou seja, a enunciação é a própria fonte do direito positivo, conforme ressaltado pelo prof Paulo de Barros Machado, que considera que o estudo das fontes do direito “está voltado primordialmente para o exame dos fatos enquanto enunciação, que fazem nascer regras jurídicas introdutoras, advertindo que tais eventos só assumem esta condição por estarem previstos em outras normas jurídicas”.

2. Os costumes, a doutrina, a jurisprudência e o fato jurídico tributário são fontes do direito? E as indicações jurisprudenciais e doutrinárias, contidas nas decisões judiciais são concebidas como “fontes de direito”?

Resposta:

O 4º da Lei de Introdução ao Código Civil , estabelecia que "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito", ou seja, na ausência da lei o juiz não pode se omitir, mas buscar outros meios para fundamentar as suas decisões, sem que estes “meios” sejam considerados fontes do direito, mas subsídios para “guiar” a interpretação do juiz no caso., sendo claro que a sua utilização só será efetivada quando não existir o direito positivo.

Assim, a doutrina, a jurisprudência e o fato jurídico tributário não são fontes do direito, mas meios para auxiliar na interpretação do direito positivo, tendo o condão de instruir o agente na interpretação da própria norma jurídica.

3. Que posição ocupa, no sistema jurídico, norma inserida por lei complementar que dispõe sobre matéria de lei ordinária? Para sua revogação é necessária norma veiculada por lei complementar? (Vide anexos I, II, III e IV).

Resposta: A Lei Complementar e um veículo introdutor produzido por meio de processo legislativo de quorum qualificado, conforme o artigo 69 , da Constituição Federal, que veicula normas sobre matérias especifica , possuindo em sua identificação um requesito de ordem formal (quorum qualificado) e material (matéria especifica), bem como exerce duas funções distintas no ordenamento jurídico, servindo de fundamento para outros atos normativos e realizando missões constitucionais próprias, independentes da edição de outras normas.

Desta forma, nos casos em que a lei complementar é o fundamento para a lei ordinária ela será hierarquicamente superior, entretanto, nos casos em que ambas estão fundamentadas diretamente no texto constitucional, não haverá subordinação hierárquica entre elas.

Assim, nos casos em que há promulgação de lei complementar para dispor de matéria ordinária a referida lei complementar ocupará o mesmo status de lei complementar, mas estará no patamar hierárquico da lei ordinária, entretanto, pelo critério formal (quórum qualificado) ela só poderá ser revogada por outra lei complementar.

4. O preâmbulo da Constituição Federal e a exposição de motivos integram o direito positivo? São fontes do direito? (Vide anexos V e VI).

Resposta: A lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, estabelece em seu artigo 3º que:

“Art. 3º A lei será estruturada em três partes básicas:

I - parte preliminar, compreendendo a epígrafe, a ementa, o preâmbulo, o enunciado do objeto e a indicação do âmbito de aplicação das disposições normativas;”

Portanto, o preâmbulo da Constituição Federal e a exposição de motivos são textos de lei e fazem parte do enunciado da norma, estando dispostos como a enunciação-enunciada, descrevendo eventos ocorridos na fase de enunciação. Segundo o professor Paulo de Barros de Carvalho “no subdomínio das significações dos enunciados, cumprem as cláusulas do preâmbulo papel descritivo da mais elevada importância, impregnando, em função de sua hierarquia e pelo próprio efeito da derivação lógica que desencadeiam, todas as unidades normativas do direito infraconstitucional [...] pressupõe a atinência a esses enunciados que funcionam como se fora um texto