Sentença Direito Empresarial MODELO

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISS. CLÍNICA MÉDICA .SERVIÇOS DE HEMODIÁLISE E DIÁLISE. CARÁTER EMPRESARIAL. DECRETO-LEI Nº 406/68.

-Não faz jus à tributação privilegiada prevista no artigo 9º, §§1º e 3º do Decreto-Lei nº 406/68 a sociedade nitidamente empresarial, constituída por cotas de responsabilidade limitada, com previsão de distribuição de lucros, ainda que formada exclusivamente por médicos.

-Circunstância em que o exercício da profissão constitui elemento de empresa, sendo esta organizada como atividade econômica para produção de serviços especializados mas de caráter inequivocamente empresarial, desprezando a forma unipessoal e simples inerente à atividade intelectual e civil.

-Apelo não provido.

APELAÇÃO CÍVEL	VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
Nº 70010862050	COMARCA DE ESTRELA
CLINICA DO RIM LTDA	APELANTE
PREFEITO MUNICIPAL DE ESTRELA	APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam as Magistradas integrantes da Vigésima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao recurso.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, as eminentes Senhoras DESA. MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA (PRESIDENTE E REVISORA) E DESA. MARA LARSEN CHECHI.

Porto Alegre, 16 de junho de 2005.

LEILA VANI PANDOLFO MACHADO

Relatora.

RELATÓRIO

DRA. LEILA VANI PANDOLFO MACHADO (RELATORA)

CLÍNICA DO RIM LTDA impetrou mandado de segurança contra ato do PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ESTRELA alegando que  é pessoa jurídica constituída na forma de sociedade civil, sem caráter empresarial, composta por três profissionais, cujo objeto é a prestação de serviços médicos. Afirmou que possui quatro funcionários auxiliares. Disse que a fazenda municipal pretende cobrar-lhe o ISS com base no preço do serviço, mediante aplicação mensal de alíquota de 2,5%, conforme prevê a Lei nº 3.790/03. Ocorre que o Decreto-lei nº 406/68 prevê, no caso, o recolhimento o ISS com base em valor anual fixo, em decorrência do serviço prestado e de acordo com número de profissionais. Dessa forma, a novel legislação municipal contraria disposição de lei federal. Referiu que as disposições do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei nº 406/68 não foram revogadas pela Lei Complementar nº 116/03. Postulou a concessão de liminar para que fosse suspensa a cobrança do imposto com base na receita bruta e, ao final, requereu a concessão da ordem para que lhe seja assegurado o direito de pagar o ISS mediante aplicação de alíquota anual fixa, calculado em relação ao número de profissionais que integra a sociedade.

Liminar deferida (fl. 88). Houve interposição de agravo de instrumento da decisão, que não foi conhecido (fl. 140).

Notificada, a autoridade coatora prestou informações sustentando, em preliminar, que inexiste direito líquido e certo a ser amparado, tendo em vista que não houve qualquer discussão na esfera administrava. No mais, alegou que os parágrafos 1º e 3º do Decreto-lei nº 406/68 foram revogados, ao menos tacitamente, pela Lei Complementar nº 116/2003. Afirmou que o art. 9º da LC nº 116/03 estabelece que o preço do serviço é a base de cálculo do tributo, exceto em relação aos serviços prestados de forma pessoal, o que não corresponde ao caso. Salientou que em relação às sociedades que se revestem de caráter empresarial na prestação dos serviços o tributo é cobrado com base no valor do serviço prestado. Postulou a extinção do writ ou sua improcedência (fls. 92 a 102).

O Ministério Público opinou pelo não conhecimento do mandamus  e, no mérito, pela denegação da segurança (fls. 143 a 149).

Em sentença (fls. 204 a 207), foi denegada a segurança pleiteada e condenado o impetrante ao pagamento das custas processuais.

A IMPETRANTE apelou aduzindo que a jurisprudência consolidada desta Corte refere que as disposições do art. 9, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei nº 406/68 não foram revogadas pela LC nº 116/03. Repisou os argumentos expendidos na inicial e requereu o provimento do recurso para que seja concedida a segurança pleiteada (fls. 210 a 231).

Contra-razões às fls. 236 a 240.

Nesta instância, o Dr. Procurador de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento do recurso (fls. 249 a 252).

É o relatório.

VOTOS

DRA. LEILA VANI PANDOLFO MACHADO (RELATORA)

Inicialmente, saliento que a autoridade coatora não tem legitimidade para recorrer ou contra-arrazoar o recurso, pois somente a pessoa jurídica de direito público tem legitimidade para praticar tais atos. Autoridade é mero executor do ato inquinado de ilegal ou abusivo praticado pelo ente público.

No mais, de acordo com o contrato social e alterações (fls. 22 a 24) a sociedade, de responsabilidade limitada, tem por objeto  os “serviços de hemodiálise, diálise peritorial e diálise peritorial ambulatorial contínua”. Como bem referiu o Julgador a quo “das sócias originais uma era médica e a outra era comerciante, conforme as qualificações constantes à fl. 22. A cláusula VII trata da repartição de lucros, afigurando-se como uma  sociedade comercial, agora empresarial.

Quando da primeira alteração contratual (fl. 27), retirou-se a sócia comerciante e ingressou outro sócio médico. As demais cláusulas continuaram em vigor. As alterações 2 e 3 não modificaram o objeto da sociedade. A alteração 4 (fl.35) admitiu mais uma sócia médica, retirando-se o sócio. Pela alteração 5 (fl. 40) ingressou mais uma sócia médica e a sociedade mudou de endereço. Permaneceu o objeto social.

Os documentos de fls. 50 a 65 indicam que no corrente ano de 2004 a sociedade teve, além das próprias sócias, sempre o mínimo de quatro empregados.

As circunstâncias específicas analisadas não permitem compreender que se trata de uma sociedade sem caráter empresarial; pelo contrário, trata-se de sociedade por cotas de responsabilidade limitada que prevê a realização e distribuição de lucros e que tem funcionários que obviamente percebem salários.

Evidencia-se que não se encontra aqui a prestação de serviços na forma de responsabilidade exclusiva unipessoal. Os sócios são médicos, mas a atividade vai além da clínica médica pessoal,  presta serviços de hemodiálise e diálise, com aparelhagem e pessoal contratado, atividade econômica organizada para a produção de serviços. Aqui, o exercício da profissão se constitui em elemento para a formação da empresa, dado o objeto social especializado. Restou desprezado o caráter unipessoal de responsabilidade próprio das atividades intelectuais  científicas de natureza civil.  A individualidade cedeu lugar à atividade empresarial.