TEORIA DA ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO

RESUMO: Esta pesquisa tem por objetivo realizar uma análise sucinta da Teoria da Abstrativização do Controle Difuso, defendida, dentre outros, pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Gilmar Mendes, à luz da jurisprudência do STF e da interpretação do artigo 52, X, da CRFB.

Por óbvio, as abordagens a seguir analisadas não pretendem esgotar o tema. Todavia, a fim de se compreender o que se entende pela Teoria da Abstrativização e a atuação do STF como órgão revisor no controle difuso de constitucionalidade, serão abordados alguns aspectos gerais sobre o tema Controle de Constitucionalidade, seus modelos (difuso e concentrado) e efeitos.

1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: PRINCIPAIS NOÇÕES.

Partindo-se da premissa que a Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) está classificada como rígida, é por meio do Controle de Constitucionalidade que a atividade normativa pode ser limitada, garantindo que todo o ordenamento jurídico do País siga as regras impostas pela Carta Magna.

Nesse sentido, salienta Fabrício Sarmanho^[1].:

“Essa imposição traz segurança jurídica ao Estado, já que a Constituição se torna uma norma cogente não suscetível de alterações casuísticas. Assim sendo, se uma determinada lei ou ato normativo ferir a Constituição, deverão ser utilizados mecanismos de controle de constitucionalidade para impedir que tal ato produza efeitos jurídicos.”

Entende-se, pois, que o Controle de Constitucionalidade funciona como um instrumento garantidor da rigidez das constituições, de maneira a preservar a supremacia da constituição^[2], impedindo que normas contrárias permaneçam em nosso ordenamento.

Conforme leciona Luis Roberto Barroso^[3], aplicar uma norma inconstitucional significa deixar de aplicar a Constituição.

Vale ressaltar, ainda, que também é requisito necessário para a existência de tal controle, além da rigidez da constituição, a atribuição da competência de um órgão para a fiscalização da conformidade das normas ao texto constitucional.

1.1. MODALIDADES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Existem diversas formas de Controle de Constitucionalidade, as quais se dividem, basicamente, em dois modelos: o controle preventivo - aquele realizado anteriormente à edição do ato normativo e o controle repressivo - aquele realizado quando a lei já está em vigor, em regra desempenhado pelo Poder Judiciário. Tais modalidades estão classificadas quanto ao momento do exercício do controle.

Entretanto, o controle também pode se classificar quanto ao órgão judicial que o exerce, onde tem-se o controle concentrado e o difuso, sendo que aquele (também chamado de controle por ação ou pela via direta) é exercido por um único órgão, enquanto este (também chamado de controle pela via incidental ou por via de exceção), por qualquer juiz ou tribunal declara a inconstitucionalidade.

Sublinhe-se que, segundo Luís Roberto Barroso, ainda há outras formas de classificação, porém, a presente pesquisa pretende discutir os efeitos dos controles difuso e concentrado, de modo que se faz necessário apresentar as principais diferenças de cada um.

1.1.2. CONTROLE CONCENTRADO

O Controle Concentrado, modelo inicialmente adotado na Constituição Austríaca de 1920, como já dito, é aquele exercido por um único órgão - ou por um número limitado de órgãos criados especificamente para este fim. No Brasil, tal tipo de controle é da competência do Supremo Tribunal Federal, tal como disposto no artigo 102, I “a” da Constituição Federal. Vale lembrar, contudo, que o controle concentrado também pode ser exercido pelos Tribunais de Justiça, restritamente na defesa das constituições estaduais.

O Controle Concentrado realiza-se, em regra, de forma abstrata, ou seja, analisando a lei em tese, independentemente da existência de litígio judicial. O objeto será a discussão da validade das normas questionadas.

Nas palavras de Luis Roberto Barroso, “não se cuida de mecanismo de tutela de direitos subjetivos, mas de preservação da harmonia do sistema jurídico”. Tem, portanto, caráter institucional, de forma que legitimidade para a propositura das ações diretas de inconstitucionalidade são limitadas (artigo 103 da CRFB/88).

Outra importante característica do Controle Concentrado diz respeito ao seu efeito, que será erga omnes (para todos) e sua eficácia, em geral, ex tunc (reatroativo).

O Supremo Tribunal Federal realiza o controle concentrado por meio das seguintes ações: Ação Direta de Inconstitucionalidade; Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão; Ação Declaratória de Constitucionalidade; Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental e Ação Direta de Inconstitucionalidade interventiva.

1.1.3. CONTROLE DIFUSO

O Controle Difuso também denominado “controle pela via incidental” ou “por via de exceção”, surgido no direito norte-americano e, no Brasil, presente desde a primeira Constituição republicana, ocorre quando qualquer juiz ou tribunal declara a inconstitucionalidade de uma lei, de forma incidental e prejudicialmente ao mérito. 

Conforme explicitado por Carina Bellini Cancella:

“(...) se trata de controle exercido por órgão jurisdicional de qualquer instância, dentro do curso do processo judicial, em razão de caso concreto levado ao Poder Judiciário, que analisa a compatibilidade de questão prévia indispensável ao julgamento de mérito, não objeto da lide principal, com a Constituição da República”.