TEORIA DA ASSERÇÃO E CONDIÇÕES DA AÇÃO

TEORIA DA ASSERÇÃO E CONDIÇÕES DA AÇÃO

INTRODUÇÃO

        Este trabalho buscou delinear uma rápida análise acerca da Teoria da Asserção e, também, discutir sua aplicação e uso pelo Direito do Trabalho, assim como fazer uma sucinta análise das Condições da Ação no Processo do Trabalho.

        Existem controvérsias que envolvem a distinção entre o que é mérito do que é simples condição da ação. Portanto, a fim de desvendar tal polêmica, passaram a existir, segundo Elpídio Donizete (2009, p. 47), duas teorias que, podem ser chamadas de teoria da asserção e teoria da exposição. No entanto, o presente trabalho se deterá em explanar acerca daquela.

A Teoria da Asserção tem a finalidade de reduzir as consequências da aplicação da regra estabelecida pelo Código do Processo Civil, em seu artigo 267, VI, segundo o qual haverá extinção do processo sem resolução do mérito quando faltar uma das condições da ação.

O Direito Processual do Trabalho, mesmo que seja unificado com o direito processual comum, não se pode negar que aquele apresenta suas peculiaridades em relação a alguns aspectos, tais como: jurisdição, ação e processo, visto que se trata de um direito processual social, o qual se direciona tanto à tutela jurisdicional de grupos ou coletividades como de trabalhadores. Dessa forma, existe a necessidade para que haja o mínimo de formalismos, mas que não o afasta das regras comuns ao direito processual de maneira geral.

Quanto à ação, há no processo trabalhista a substituição da ação física pela ação jurídica, ou seja, a substituição da ação material e direta, pelo direito de movimentar a organização jurisdicional e dela obter um pronunciamento sobre a pretensão, o direito de ação, o que é um direito de todos.

A propositura de uma ação, seja trabalhista ou não, segundo o direito moderno, não requer previsão específica e expressa em lei, visto que há uma autorização geral e abstrata para que aquele que tenha seu direito lesado possa movimentar a jurisdição, a fim de protegê-lo.

Entretanto, esse direito genérico e abstrato poder ressalvado, mediante uma proibição para uma hipótese determinada, como no caso de impossibilidade jurídica do pedido. Dessa forma, segundo afirmam Amauri Mascaro Nascimento e Sônia Mascaro Nascimento (2014, p. 427), citando Alsina (1963):

 à falta, pois, de uma proibição expressa, deve entender-se sempre que a ação está implicitamente concedida para reclamar a proteção de um direito que se considere vulnerado.

Portanto, vale ressaltar que parte da doutrina não aceita a teoria da asserção, tendo em vista que o Código de Processo Civil adota as condições da ação, na ausência das quais haverá a extinção do processo sem o julgamento de mérito.

1. O DIREITO DE AÇÃO

De acordo com o que pensam os processualistas modernos, o direito de ação, constitucionalmente incondicionado (CF, art. 5º, XXXV), não pode ser confundido com o direito material, visto que a ação pode existir, sem que o reclamante tenha razão, o que decorre da autonomia do direito de ação e que no plano dos conflitos individuais substitui a autodefesa.

Tendo em vista que o direito material não é separado do direito de ação, pois ambos formam um só todo que não se pode dissociar, quando uma ação é julgada improcedente, pode-se concluir que o direito material não existe, ou seja, fica evidente a separação entre o direito material e o direito de ação. Este, podendo existir com ou sem a correspondência do direito material.

No Direito do Trabalho, por exemplo, um empregado, pode achar-se no direito de reclamar verbas rescisórias e mover uma ação que, posteriormente, é julgada improcedente. Porém, pode-se afirmar que foi exercido o direito de ação, mas não se viu reconhecido o direito às verbas rescisórias.

Para alguns teóricos, o direito de ação é movido contra o Estado, sendo assim considerado direito público de exigir a tutela jurisdicional do Estado, porém, para outros, a ação é dirigida contra o demandado, sendo assim um direito de natureza privada. Além disso, há o reconhecimento da ação como direito abstrato de agir, o qual é autônomo do direito material, como expressão do direito constitucional de petição.

Assim, em um regime democrático, como garantia de liberdade, quem se sente lesado num direto material deve ter o acesso aos órgãos jurisdicionais assegurado.

1. AS CONDIÇÕES DA AÇÃO

As condições para o exercício dos elementos necessários, para que a ação (que podia ser exercida) seja julgada nos seus aspectos de fundo, são distintas, visto que o exercício da ação não é o mesmo que a procedida na ação. Assim, conforme posicionamento jurisdicional, será declarada carência da ação em que faltem condições para o exercício da ação, enquanto que, quanto à verificação das questões de fundo, a ação pode ser julgada procedente, improcedente ou procedente em parte.

 Portanto, os elementos necessários para que se possa propor uma ação, sem que o órgão jurisdicional negue dar prosseguimento à demanda, são: uma pretensão jurídica (fundada ou infundada), a qual o juiz deve examinar, além do cumprimento das formalidades exigidas pela lei. A esse respeito, numa tentativa de simplificar o problema, afirmam Amauri Mascaro Nascimento e Sônia Mascaro Nascimento (2014, p. 428), citando Alsina (1963):

É necessário distinguir as condições para o exercício da ação, das requeridas para obter uma sentença favorável. A ausência de algumas das condições que chamaremos de fundo determinará o rechaço da demanda na sentença; mas, entretanto, a ação se terá exercitado e produzido seus efeitos dentro do processo. Em conseqüência, se isso é assim, e dado que a capacidade tampouco é um elemento da ação, mas um pressuposto processual, que condições se exigirão para iniciar a ação? Desde logo, uma pretensão jurídica, que poderá resultar infundada, mas que o juiz não pode deixar de considerar; basta a invocação de um direito e o pedido de sua proteção para que se ponha em movimento a atividade jurisdicional. Em segundo lugar, o cumprimento das formalidades exigidas pela lei, e cuja omissão autoriza a negativa do tribunal a dar curso à demanda. Presentes ambas as condições, somente a sentença pode admitir ou rejeitar definitivamente a ação.