Tema VIII - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA E IMUNIDADE

Tema VIII - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA E IMUNIDADE ANÁLISE DE CASOS

Caso 1

A empresa Software Ltda. licencia software customizado para seus clientes e alguns que são de prateleira. Com fundamento no 1.04 da lista de serviços da Lei Complementar n. 116/03, ela recolhe ISS nos dois casos.

Pergunta-se:

a) Está correto a postura do contribuinte? Como deveria proceder?

Tendo em vista a divergência entre estados e municípios a respeito do ente tributante dessas operações, o STJ já definiu que o software produzido em larga escala, para fins especificamente comerciais, sem distinção de usuário, deveria ser tributado pelo ICMS, pois o que ocorre é uma venda de mercadoria. Já os softwares personalizados ou individualizados, produzidos para um determinado usuário deveriam ser tributados pelo ISS, pois a finalidade é uma operação de fazer, uma prestação de serviço. Não obstante essa diferenciação jurisprudencial, o legislador estadual manteve previsto na lei a incidência do ICMS sobre o dobro do valor de mercado do suporte físico do software personalizado ou não (e para os casos de videogames, sobre todo o valor do bem). Por sua vez, o legislador municipal não foi tão condescendente e definiu que qualquer programa de computador que envolva licença de uso deve ser tributado pelo ISS. Entretanto, todo o software vem acompanhado de uma licença de uso, pois este é um direito autoral e não uma mercadoria de serviço. Diante dessa situação, permanece a dúvida, pelo menos no âmbito legislativo, sobre a tributação dos programas de computador. No entanto, para a tranqüilidade (relativa) do contribuinte, vem se cobrando ICMS para os softwares de prateleira (sobre o dobro do valor de mercado do suporte informático ou sobre o valor integral na hipótese de videogames) e ISS para os softwares sob encomenda. Dada a análise da situação, pela forma que vem sendo cobrada a tributação diante desses serviços e pelo entendimento majoritário da jurisprudência, a empresa Software Ltda deveria pagar o ICMS sobre os softwares vendidos como mercados sem distinção, a todos (em prateleiras) e ISS sobre aqueles feitos de forma personalizada aos seus clientes.

b) Há risco de o Estado exigir ICMS sobre as duas atividades? Qual remédio jurídico poderia ser utilizado para sanar eventual conflito de competência.

Este risco é possível e perfeitamente visualizado pois o assunto em comento ainda gera muitas discussões e diferentes posicionamentos. Inclusive, alguns estados realizam esta tributação sobre os softwares de prateleira e sobre os personalizados. Existem argumentos para defender a não incidência do ICMS sobre a aquisição de software de prateleira via download no Estado de São Paulo, tendo em vista a falta de base de cálculo e a não incidência do ISS por ser considerado mercadoria, em face de sua característica de venda em larga escala. Por outro lado, antes de mais nada, deverá ser identificado o ponto de saída do bem e o de entrada, para fins de determinação da própria base de cálculo e do local de incidência do tributo estadual. Para o afastamento da incidência tributária do ICMS, se faz necessário consulta específica ao órgão fazendário do respectivo estado.

Caso 2

No caso da imunidade para as instituições de assistência