Texto de Daniel Sarmento sobre Presunção de Constitucionalidade

BASEADO NO ARTIGO DE DANIEL SARMENTO

4 – A PRESUNÇÃO GRADUADA DE CONSTITUCIONALIDADE DOS ATOS NORMATIVOS: ALGUNS PARÂMETROS PARA A AUTOCONTENÇÃO JUDICIAL.

Os principais fundamentos teóricos para a presunção relativa de constitucionalidade das leis são a democracia e a separação de poderes. É verdade que o nosso sistema de separação de poderes envolve mecanismos de “freios e contrapesos” (checks and balances), dos quais o controle de constitucionalidade das leis é exemplo. Porém, o exercício desse controle deve ser realizado com moderação, de forma a não subtrair do legislador o seu espaço de livre conformação, fundado da democracia e na separação de poderes.

A formulação clássica da presunção de constitucionalidade se deve ao americano James Thayer, segundo o mesmo só no caso de evidente inconstitucionalidade de uma lei, em que o vício possa ser afirmado além de qualquer dúvida razoável é que pode os tribunais invalidá-la. Para ele o que fosse interpretado por um homem como inconstitucional poderia não ser para outro. Isso porque palavras a Constituição frequentemente admite diferentes interpretações; frequentemente existe uma margem para escolha e avaliação, sendo então constitucional qualquer escolha racional. A tendência atual é a de se conceber a presunção de constitucionalidade de forma graduada e heterogênea, de acordo com diversas variáveis, tendo uma posição mais intensa em alguns casos e mais suave em outros.

Existem para Daniel Sarmento, alguns parâmetros que devem ser empregados para calibrar a presunção de constitucionalidade dos atos normativos, e também, por consequência, o grau de ativismo do Poder Judiciário no exercício da jurisdição constitucional, é um tema central no constitucionalismo brasileiro que não recebeu a atenção que merece nem da doutrina nem da jurisprudência nacional.

O primeiro aspecto a ser considerado é o grau de legitimidade democrática do ato normativo. O foco não é o conteúdo da norma, mas a maneira como ela foi elaborada, quanto mais democrática tenha sido a elaboração do ato normativo, mais autocontido deve ser o Poder Judiciário no exame da sua constitucionalidade. É maior, por exemplo, a presunção de constitucionalidade que recai sobre os atos normativos aprovados por plebiscito ou referendo popular, já que tais procedimentos envolvem o pronunciamento direto do povo, em uma ordem decrescente vêm as emendas constitucionais, as leis complementares e ordinárias e os atos normativos editados por autoridades administrativas.

Precisa-se verificar como se deu concretamente a confecção do ato normativo e observar alguns elementos como o grau de consenso na elaboração, normas aprovadas pela quase unanimidade das casas legislativas merecem maior deferência do que normas aprovadas por maiorias apertadas. A circunstância de a norma conseguir congregar o apoio não só da maioria, mas também das principais minorias organizadas no Parlamento é um elemento importante de reforço da presunção da constitucionalidade da lei. Igualmente importante é a análise da existência de efetiva participação popular na elaboração da norma. Quanto maior essa participação, mais se aproxima da realidade a imagem de Rousseau, da lei como expressão da vontade geral do povo.

A democracia também deve calibrar a autocontenção judicial num sentido inverso. Há direitos e institutos que são diretamente relacionados com o funcionamento da democracia, como os direitos políticos, a liberdade de expressão, o direito de acesso à informação e as prerrogativas políticas da oposição. Neste aspecto o ativismo não opera contra a democracia, mas em seu favor, assegurando os pressupostos mínimos necessários ao seu funcionamento, como por exemplo, a liberação das passeatas para a legalização do uso da maconha. Evidentemente, no debate sobre um tema público controvertido - como a legalização da maconha - a democracia exige que se assegure a todos os lados o direito de expressarem o seu ponto de vista, no afã de convencer a sociedade. Silenciar o lado que luta pela alteração do status quo legislativo é grave atentado à democracia, como bem reconheceu o STF.