LIVRES E IGUAIS – ESTUDOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL DANIEL SARMENTO

LIVRES E IGUAIS – ESTUDOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL

DANIEL SARMENTO

O livro contém os principais trabalhados acadêmicos do professor Daniel Sarmento; os temas tratados parte da ideia de que a principal missão do direito é tratar todas as pessoas como seres livres e iguais, garantindo-se e promovendo a autonomia de cada indivíduo, a participação de todos na formação da vontade coletiva e as condições materiais para uma vida digna, sendo que os direitos fundamentais desempenham um papel central na ordem jurídica.

1. Direito Adquirido, Emenda Constitucional, Democracia e Justiça Social

A CF/88 preza a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e da miséria, bem como a redução das desigualdades sociais e regionais.

O constitucionalismo preconiza a limitação jurídica do exercício do poder; já a democracia postula o governo do povo, através do predomínio da vontade da maioria.

O autor questiona até que ponto uma Constituição pode estabelecer os caminhos e decisões do povo do futuro? Protesta dizendo que não seria uma fórmula de governo dos mortos sobre os ricos? Afirma que um povo tem sempre o direito de rever, de reformar e de mudar a sua Constituição. Uma geração não pode sujeitar às suas leis as gerações futuras.

Sustenta que os limites materiais de reforma constitucional (cláusulas pétreas) é algo de enorme gravidade, ficando a geração futura privada da capacidade de escolherem os seus próprios caminhos, circunstância que atenta contra o princípio democrático, que postula que o povo deve ter, a cada momento, o poder de decidir os rumos que pretende seguir.

No artigo, o autor diz que as cláusulas pétreas são importantes. No entanto, sua discussão move-se na forma como elas devem ser interpretadas, não se podendo engessar a autodeterminação coletiva de cada geração.

Sustenta, por isso, que nem todos os direitos adquiridos têm de ser incondicionalmente preservados pelo poder constituinte derivado, podendo ser admitidos algumas restrições em casos de colisões com outros interesses constitucionalmente tutelados. Ele não está acima dos demais direitos fundamentais e interesses constitucionais.

O direito adquirido não é uma regra e sim um princípio, por isso, ele tem dimensão de peso... De igual forma acontece com a coisa julgada. Ninguém mais sustenta o caráter absoluto da proteção constitucional à coisa julgada.

Finaliza, dizendo que os direitos adquiridos não são um limite para o constituinte derivado. E que a expressão lei empregada pelo constituinte na redação do art. 5º, inciso XXXVI^[1], não abrange as emendas à CF.

2. Interesses Públicos x Interesses Privados na Perspectiva da Teoria e da Filosofia Constitucional

Neste trabalho o professor preconiza que o princípio da supremacia do interesse público (prerrogativas da AP como a imperatividade do ato administrativo, sua presunção de legitimidade, a autotutela administrativa, a competência do Estado para promover desapropriações, as cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos e os privilégios processuais) sobre o particular não constitui critério adequado para resolução de conflitos entre interesses públicos e fundamentais.

Segundo o professor esse princípio da supremacia do interesse público apresenta indisfarçáveis traços autoritários, que não se encontram respaldo numa ordem constitucional, como a brasileira.

Argumenta que a separação mais nítida entre as esferas pública e privada só se desenvolveu após o advento do Estado Liberal^[2], após as revoluções europeias do século XVII e XVIII.

Neste aspecto, o critério público/privado não é útil para resolução de conflitos de interesse que se estabeleçam numa sociedade aberta e democrática, pois as duas dimensões (público-privado) são igualmente importantes para realização existencial da pessoa.

Os direitos fundamentais não são absolutos; a necessidade de proteção de outros bens jurídicos diversos, também revestidos de envergadura constitucional, pode justificar restrições aos direitos fundamentais.

Deve haver uma CONVERGÊNCIA entre interesses púbicos e privados, e não uma colisão.

É possível a restrição de direitos fundamentais com fundamento exclusivo na tutela de interesses coletivos?

No Brasil foi adotada uma Constituição SOCIAL. Por isso, mostra-se constitucionalmente possível a restrição de direitos fundamentais com base no interesse público, porém, a solução não pode ser simplista.

Os limites aos direitos fundamentais podem apresentar-se sob três formas diferentes:

a) podem estar presentes na própria CF; sem problemas aqui. Exemplo: desapropriação por interesse público, mediante prévia e justa indenização.

b) podem estar autorizados pela CF, prevendo a edição de lei restritiva; Exemplo: o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei.

c) podem decorrer de restrições não expressamente referidas no texto constitucional. Neste caso, a justificativa para a limitação ao direito fundamental deve ser a proteção de algum bem jurídico também dotado de envergadura constitucional.

Até aqui, falamos de conflitos entre interesses públicos e direitos fundamentais; estes são alguns interesses especialmente relevantes, relacionados à proteção e à promoção da dignidade da pessoa humana, que, por isso, foram protegidos pela CF.

Para os interesses privados legítimos, mesmo os não tutelados em sede constitucional, o Estado deve agir moderadamente e deve observar o princípio da proporcionalidade.

Assim, o Estado, mesmo detentor da supremacia do interesse público, não pode atropelar indiscriminadamente os interesses particulares porventura conflitantes. Deve entrar em cena o dever de PROPORCIONALIDADE, devendo sopesar os interesses privados legítimos envolvidos no caso, ainda que eles não constituam direitos fundamentais.