Transferências Legais como Processos de Tradução Cultural: Sobre as Consequências de uma Metáfora

Legal Transfers as Processes of Cultural Translation:

On the Consequences of a Metaphor

Lena Foljanty

Transferências Legais como Processos de Tradução Cultural:

Sobre as Consequências de uma Metáfora

Traduzido por Ricardo Silva Araújo

Abordagens Cartográficas e sua Crítica

O sociólogo jurídico Ernst E. Hirsch certa vez escreveu: “A recepção da lei estrangeira é um processo social. […] Conjuntos abstratos de normas, incluindo concepções jurídicas e meta-jurídicas, pontos de vista, pensamentos e ideias evoluindo em torno de uma regra legal, uma norma legal, e os conceitos usados neles” têm que ser "rastreado, filtrado, alterado, reformulado". Ele precisa ser decidido se e para qual medida de estilo, o espírito ou a linguagem da lei estrangeira devem ser adotados. Como enfrentar persistência da lei antiga e como conectar a nova lei com as experiências de vida e trabalho juízes que tem que ser consideradas. Estudiosos jurídicos escrevendo sobre os “processos de recepção”, Hirsch foi criticado, porque não estavam refletindo sobre essas dimensões. Ele sabia do que estava falando. Como imigrante judeu, ele ensinou por quase duas décadas na Turquia antes de lhe ser oferecida uma cadeira no instituto de sociologia da lei na Universidade Livre de Berlim em 1952. Assim como muitos intelectuais alemães que imigraram para a Turquia depois de 1933, ele se tornou um ator no processo de reforma que foi iniciado por Atatürk, a fim de criar uma ordem social que seguiu um modelo da Europa Ocidental. Ele participou ativamente da “modernização” do sistema legal – um termo que ele não gostou devido às conotações relacionadas com ele, como ele escreveu mais tarde em uma reflexão crítica. Ele aprendeu rapidamente aprendeu a língua turca e ensinou direito comercial bem como a filosofia e sociologia do direito, escreveu livros didáticos e foi responsável para a elaboração do Código Comercial Turco promulgada em 1956. Por isso, ele pessoalmente experimentou o que foi descrito pelos seus escritos como a complexidade do “procedimento da amálgama lenta”, em que a lei estrangeira “perde seu caráter 'estrangeiro' e se torna parte da lei ou, pelo menos, afeta-a.

Ao dar uma olhada nos principais trabalhos no campo do direito comparado, uma rápida compreensão da crítica de Hirsch que foi direcionada. Estudos em direito comparativo não foram particularmente interessantes para a compreensão do que Hirsch chamou de “processo totalmente complexo” de implementação da lei estrangeira. Eles raramente discutiam por que um processo havia tomado esse caminho particular. A pesquisa naquela época era principalmente motivada por um interesse cartográfico: Qual sistema legal tinha sido mais influente em relação à ordem legal sob escrutínio? Pode a intensidade da influência ser estimada? A resposta a essas perguntas muitas vezes servia de base para a classificação o sistema legal que está sendo examinado para decidir a qual família ele pertencia. Se um sistema jurídico não europeu que adotou a lei francesa for concebido, por exemplo como pertencente à família legal romana, ou deveria ser localizada dentro da família legal a quais os sistemas jurídicos vizinhos pertenciam? Frequentemente, o objetivo final de tais estudos foi estimar o impacto que a própria ordem legal teve no mundo.

A impossibilidade de “transplantes legais”: questionando uma questão

Nos dias de hoje, o reflexo dos processos interculturais entrelaçados do processo legislativo tornou-se campo separado do conhecimento dentro do direito comparado. Os interesses cartográficos foram substituídos por questões que tocam profundamente a teoria jurídica. Na década de 1990, Alan Watson e Pierre Legrand, respectivamente, estabeleceram marcos históricos dentro deste campo, embora sejam de muitas diferentes maneiras. Em seu livro Transplantes Legais (1ª ed. 1974, 2ª ed. 1993), Watson argumenta que incorporar normas legais estrangeiras ou mesmo grandes elementos dos sistemas jurídicos estrangeiros é um importante fator para o desenvolvimento legal. De acordo com Watson, é possível transplantar leis e normas legais, mesmo quando grandes diferenças culturais precisam ser superadas. Pierre Legrand veementemente criticou-o, alegando que “transplantes” não eram possíveis. O direito estrangeiro que estava sendo reformulado em novo ambiente cultural seria nada menos do que fundamentalmente uma lei diferente. De acordo com Legrand, é uma ilusão pensar que a lei permaneceria estável em seu significado ao longo de um processo de transferência. O significado, Legrand argumenta, é anexado às normas legais somente dentro da estrutura cultural, histórica e epistemológica na qual eles são interpretados e aplicados.

Ambas as posições são bastante extremas. Subjacente à questão de saber se “transplantes legais” são possíveis ou não, dois entendimentos fundamentalmente diferentes de como as funções do direito entram em confronto. Considerando que Watson enfatizou a relativa autonomia da lei e presumiu, com base nisso, que uma norma foi “transplantada”, Legrand enfatizou a contextualidade de qualquer lei:

“Uma regra é necessariamente uma forma cultural incorporativa. Com um acréscimo de elementos culturais, é apoiado por impressionantes formações históricas e ideológicas. Uma regra não tem existência empírica que pode ser significativamente separado do mundo dos significados que caracteriza uma cultura legal”.

Por isso, falando sobre transplantes legais não seria apropriado:

“Nenhuma regra na jurisdição devedora pode ter qualquer significado no que diz respeito à regra na jurisdição do qual é emprestado”.

Ao reler o debate, torna-se claro que a principal preocupação não era tanto a possibilidade ou impossibilidade de “transplantes legais”. Legrand não duvidava que a lei estrangeira fosse usada como modelo nos processos legislativos. No entanto, isso não era sua preocupação. Ao confrontar Watson, ele chamou a atenção para o fato de que o direito era um fenômeno cultural. A ideia de da simples transplantabilidade foi, em sua opinião, insuficientemente levada em consideração. Ao mesmo tempo, sua argumentação nos convida a refletir sobre questões, tais como quais pesquisas seriam apropriadas em relação à lei que foi modelada de acordo com a norma estrangeira. Por quê estamos discutindo processos de legislação que foram realizados sob a influência de outras culturas legais como um tipo específico de lei? Como eles diferem das formas comuns de legislação? Se o significado e o funcionamento de uma norma dependem de sua cultura e estrutura discursiva, por que estamos interessados ​​em onde eles se originaram e sobre o caminho que eles tomaram?