Tutela e Interpretação do Direto na Vida Moderna

Tutela provisórias e berço constitucional (art. 5º, XXXV1 e LXXVIII,2 da CF)

 

As tutelas provisórias, de modo geral, têm berço constitucional. A doutrina sustenta que há duas garantias previstas na Constituição Federal que justificam a disciplina da tutela provisória: acesso à justiça e razoável duração do processo.

A partir do momento em que a CF estabelece, no art. 5º, XXXV, que não podem ser excluídas da proteção do Poder Judiciário situações de ameaça a direitos, nascem as tutelas provisórias de urgência.

O inciso LXXVIII, art. 5º, CF, por sua vez, estabelece o princípio da razoabilidade temporal ao asseverar que os processos, no Brasil, devem durar por um tempo razoável. Há situações em que o direito da parte é tão evidente que seria irracional conceder a tutela jurisdicional apenas ao final do processo. Por essa razão, justifica-se a criação das tutelas de evidência.

Em suma, o princípio do acesso à justiça sustenta as tutelas de urgência. O princípio da razoável duração do processo sustenta as tutelas de evidência.

No contexto de um sistema de justiça, há casos que exigem uma atuação mais célere do Estado-juiz. São situações em que a efetividade da prestação da tutela jurisdicional está diretamente ligada à rapidez com que, mesmo provisoriamente, alguma medida judicial seja tomada – neste ou naquele sentido; para proteger ou assegurar determinado direito. Isso ocorre porque, por vezes, o próprio  direito  encontra-se  em risco  – “seja porque existente alguma circunstância que sobre ele pesa in concreto, seja porque a sujeição do reconheciment o do direito a técnicas mais seguras para seu acertamento poderia, aí, então, colocá-lo em risco” (MEDINA, José Miguel Garcia. Curso de direito processual civil moderno. – 3. ed. rev., atual. e  ampl.  – São  Paulo:  Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 343).

A tutela provisória é uma ferramenta que foi inserida em nosso ordenamento jurídico  para  ser utilizada,  em caráter provisório, para assegurar ou proteger um direito em situações de urgência ou casos de evidência ,  antes da decisão final. Para sua concessão, o julgador observará a existência dos requisitos exigidos pelo Código de Processo Civil à luz da Constituição. A compreensão exarada em sede de tutela provisória ainda não significa conclusão sobre os fatos. A conclusão, revestida de definitividade, vem, como já afirmado, com a decisão final.

A função do instituto é dar maior efetividade ao processo, ajudando, de certa forma, a contornar ou,  quando menos, abrandar um pouco a nocividade, os prejuízos e, por que  não,  as injustiças decorrentes  da morosidade do nosso sistema. A tutela provisória, denominada diferenciada, pode, exatamente por esta característica, ser revogada ou modificada a qualquer tempo (art. 296, do Código de Processo Civil).

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A primeira ideia que se deve ter sobre o tema tutela provisória, então, pressupõe a existência de uma situação concreta na qual haja perigo de dano ou perigo na demora. Perceba: a urgência  do caso mostra-se  tão latente que, para evitar o perecimento do direito, é preciso que se tome desde logo uma decisão. Via de regra, os efeitos dessa decisão não são definitivos. Exmplo: sobrevirá tutela definitiva apenas ao final do processo, depois de  ocorrida uma cognição exauriente, mais profunda em relação à lide, à pretensão cont rovertida e seus fatos e fundamentos. A diferença entre tutela provisória e tutela definitiva pode ser  melhor  visualizada  a  partir  do seguinte esboço:

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O CPC/2015 reformulou todo o sistema de tutela judicial fundada em cognição sumária. Unificou, através de um mesmo regime geral, sob o nome de “tutela provisória”, a tutela antecipada  e a tutela cautelar, que se submetiam a disciplinas formalmente distintas no Código de 1973. Na nova sistemática, a tutela provisória pode  ser classificada considerando i) seu fundamento; ii) sua natureza; e iii) seu momento.  Pode, pois, fundamenta r -s e em urgência ou evidência (art. 294, caput, CPC), ser requerida em caráter antecedente ou incidentale possuir natureza antecipada ou cautelar (art. 294, parágrafo único, CPC).

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Com o advento do CPC/2015, a tutela provisória passou a ser vista mais seriamente como uma garantia constitucional, sendo certo que qualquer disposição normativa que a vede ou a dificulte deve ser tida como inconstitucional. O correto entendimento do complexo de normas  constitucionais,  direcionadas  para  a garantia do sistema processual, constitui o primeiro passo para conferir  maior  efetividade  possível  à tutela que  emerge do processo.

Contra a decisão que concede, denega ou posterga indevidam ente a apreciação do pedido de tutela provis óri a cabe agravo de instrumento (art. 1.015, I, CPC). Caso a tutela seja concedida em sede de sentença, o recurso cabível será apelação (art. 1.013, § 5º, CPC). Marinoni, Arenhart e Mitidiero levantam, ainda,  uma  terceira hipótese, recorrível mediante agravo de instrumento: havendo decisão interlocutória posterior à concessão  da  tutela provisória que verse sobre a adequação da técnica executiva que deve ser adotada para a efetivação da decisão (art. 297, CPC), analogamente deve ser aplicado o art. 1.015, I, CPC (ver MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. – 3. ed. rev.,  atual.  e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. p. 389).

Tutela de urgência e tutela de evidência

A tutela provisória poderá fundar-se em  “urgência”  ou “evidência” (art.  294,  caput,  CPC).  A distinção  já existia no diploma de 1973, embora não estivesse explicitada (art. 273, I,  e art.  796  e ss. versus art.  273,  II  e § 6º, CPC).

A tutela de urgência será concedida quando forem demonstrados elementos que indiquem a probabilidade do direito, bem como o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional (art. 300, CPC).

A tutela da evidência, por sua vez, dispensa a demonstração de periculum in mora quando: (i) ficar caracterizado abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; (ii) as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas mediante prova documental e houver tese firmada em demandas repetitivas ou em súmula vinculante; (iii) se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do  contrato  de depósito; ou (iv) a petição inicial for instruída com prova  documental  suficiente  dos fatos  constitutivos  do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável (art. 311, CPC).