Аrt. 5º, XLVII - não haverá penas

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

Comentário:

Estão aqui todas as penas consideradas inconstitucionais. A relação é terminante, final, e nenhuma outra pena poderá assim ser considerada.

As penas de morte é, como se sabe, punir o criminoso condenado tirando-lhe a vida. A discussão sobre a justiça que se faz a partir desse tipo de punição é profunda, controvertida e de correntes inconciliáveis. A nosso estudo basta, contudo, saber que a pena de morte é constitucional nos casos em que o Brasil esteja oficialmente em guerra com outro País, por Ter sido agredido e tendo respondido a essa agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou por ele referendado (art. 5º, XLVII combinado com o art. 84, XIX). São crimes puníveis com essa pena drástica a deserção, a espionagem e a traição. Somente nesses casos de guerra é que se admite a pena de morte. A tradição brasileira informa que, antes da execução da pena de morte, seja ouvido o Presidente da República, que poderá utilizar-se da clementia principis para impedir a morte do condenado e transformar essa pena em outra, como a prisão perpétua.

Pena de caráter perpétuo não é a mesma coisa que pena de prisão perpétua. O caráter perpétuo de uma pena aparece quando o cumprimento de qualquer uma se alonga por toda a vida do condenado. Uma condenação de um servidor público por corrupção a nunca mais poder ocupar cargo público é uma pena inconstitucional por ter caráter perpétuo.

Importante se ver que o sistema penal brasileiro possibilita penas centenárias em algumas ocasiões, podendo o condenado (como no caso da Candelária), pegar 100, 150, 200 anos de prisão. Essa é, contudo, a pena imposta. O Código Penal deixa claro que nenhuma pena, tenha a duração que tiver, poderá ser executada por mais de 30 anos, justamente para afastar um caráter de perpetuidade.

A pena de trabalhos forçados pode ser entendida de duas formas diferentes. Na primeira, seria a proibição de ser o preso obrigado a trabalhar, muito embora se reconheça os efeitos positivos da ocupação do preso durante o cumprimento da pena, a chamada laborterapia. Na Segunda, seria a proibição de sujeição do preso a um trabalho para cuja execução se exija excepcional esforço físico ou mental, como fazer cadeiras durante 12 horas por dia, ou quebrar pedras durante o mesmo tempo. A melhor interpretação é a Segunda. O trabalho do preso, nesses caso, deverá ser sempre remunerado, hoje á razão de ¾ do salário mínimo, nos termos da Lei de Execução Penal (art. 29), e o valor pago será usado para reparar o dano causado à vítima, se ainda pendente, a assistir á família e a ressarcir o Estado pelas despesas com a manutenção do preso, além de custear pequenas despesas pessoais do preso.

Banimento é a expulsão de brasileiro do Brasil, ou seja, condenar um brasileiro a viver fora do nosso país, por um prazo (porque se fosse para sempre seria, também, uma pena de caráter perpétuo). É bom ressaltar que a expulsão de estrangeiro é legal e constitucional. Não o é apenas a expulsão de brasileiro, que toma o nome de banimento. O Código Criminal do Império definia como pena que privava perpetuamente de habitar o território do Império. Tornava-se um pária, um apátrida. As versões mais modernas do instituto, pelos AI-13 e AI-14, de 1968, limitaram esses efeitos ao tempo de duração da pena.

Penas cruéis dependem ainda de definição, muito embora a crueldade já exista no Código Penal, como agravante, e na Lei de Contravenções Penais, como delito autônomo. A lei deverá dizer quais são tais penas, e se serão considerados também sofrimentos mentais, além de físicos. Cernicchiaro entende que essa futura legislação deverá tratar a pena de forma a que, na sua execução, não ofenda a dignidade do homem, submetendo o condenado a tratamento degradante, física ou moralmente, que não os normais na execução das penas constitucionais e legais.

XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

Comentário:

É uma espécie de desdobramento do princípio da individualização da pena, pelo qual o preso deverá ter regime carcerário diferente em razão do seu sexo e idade e, também, do tipo do crise cometido, para impedir, por exemplo, a convivência de presas, de jovens com criminosos experimentados e de autores de pequenos furtos com grandes traficantes e homicidas.

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

Comentário:

Tem-se no Código Penal que o preso conserva todos os seus direitos não atingidos