O Sistema Na Ciência Do Direito Segundo Ney Castelo Branco Neto

O sistema na ciência do Direito: As incompletudes diante do pensamento sistêmico e a racionalidade jurídica

Ney Castelo Branco Neto

Resumo: O direito, sem dúvida alguma, é um fenômeno que envolve dimensões sociológicas; políticas; econômicas; históricas; éticas. Reduzi-lo à norma é não permitir que esse fenômeno jurídico se faça presente no cotidiano do modo adequado. A norma apenas prescreve condutas, sendo, antes de tudo, um dever-ser sob o enfoque dogmático. Não é possível dissociar os fatos naturais e culturais do fato jurídico em si, nem mesmo do fato executório propriamente dito. Como o fenômeno jurídico compreende uma pretensão de justiça, a atividade do intérprete deve estar permeada por um discurso jurídico moralmente justo, correto.

Sumário: 1. O fenômeno jurídico: preceitos éticos e a norma. 2. Sistema na Ciência do Direito. 3. A Racionalidade Jurídica na Problemática da Interpretação. Bibliografia.

1. O fenômeno jurídico: preceitos éticos e a norma

A Ciência do Direito, pela dogmática jurídica – do grego, dokéin, ensinar, doutrinar – tem a função de preparar a resposta a uma investigação. Mas para aplicar a Lei ao fato concreto há de se buscar um ajustamento entre fatos e normas. Entretanto, numa visão inicial, embora haja uma dependência do que está positivado, é preciso partir do que seja sistema, para só assim pensar em tutela que reflita o concebido como justo por determinada ordem.

O fenômeno jurídico revela-se como fruto da sociabilidade humana. Por isso, exsurge como uma realidade que precisa ser compreendida, aceita e aplicada, de forma a legitimar o poder sem macular o sistema. Para Tércio Sampaio Ferraz Júnior “compreender o direito não é um empreendimento que se reduz facilmente a conceituações lógicas e racionalmente sistematizadas. O encontro com o direito é diversificado, às vezes conflitivo e incoerente, às vezes linear e conseqüente. Estudar o direito é, assim, uma atividade difícil, que exige não só acuidade, inteligência, preparo, mas também encantamento, intuição, espontaneidade.”[1]

Com vistas a buscar completude, procura-se uma ordenação sistemática, mas ocorre que a dogmática não trabalha com conceitos de uma mesma natureza, pois há conceitos empíricos, genéricos, referentes a objetos e a diversas situações da vida, e isso foi que levou Kelsen a reduzir os fenômenos jurídicos a uma dimensão normativa. Para ele, a norma jurídica é colocada no centro do direito, cuja finalidade seria descrever o significado objetivo que ela confere ao comportamento.[2] O foco era reduzir os fenômenos jurídicos a uma visão exclusivamente normativa, ordenando-os de modo coerente, distinguindo o ser do dever-ser.

O direito, sem dúvida alguma, é um fenômeno que envolve dimensões sociológicas; políticas; econômicas; históricas; éticas. Reduzi-lo à norma é não permitir que esse fenômeno jurídico se faça presente no cotidiano do modo adequado. Ora, a norma apenas prescreve condutas, sendo, antes de tudo, um dever-ser sob o enfoque dogmático. Não é possível dissociar os fatos naturais e culturais do fato jurídico em si, nem mesmo do fato executório propriamente dito.

E quanto aos preceitos éticos e jurídicos? Aparecem em razão da natureza humana ou são construídos socialmente? Atahualpa Fernandez acredita que ainda que a esta nova realidade multidisciplinar permaneça alheia boa parte dos cientistas sociais e dos operadores do direito, ela começa não somente a pôr em cheque uma grande porção do logros teóricos tradicionais das ciências sociais normativas e da própria ciência jurídica.[3]

É por isso que há de se ter novos critérios para o conhecimento do direito, os quais devem ser revisados. Veja que muitas das teorias construídas no âmbito do direito deixam de lado o caráter interdisciplinar e assim permanecem. O direito é uma realidade cultural, e seu reducionismo no intuito de unificar a visão de mundo para que nossos valores, normas éticas e jurídicas não se choquem, resta ultrapassado no novo século.

Interessante mostra-se o questionamento de Tércio Sampaio Ferraz Júnior a respeito da distinção entre direto e moral e como se comporta a validade das normas jurídicas perante as exigências dos preceitos morais[4]. De modo objetivo e bastante elucidador, sustenta ser necessário reconhecer similaridade entre normas jurídicas e preceitos morais, eis que ambos estabelecem obrigações de forma objetiva. De fato, a moral é essencial a uma sociedade e inerente ao direito como elemento indissociável do agir social.

A moral é capaz de conferir sentido a uma obrigação jurídica, e o direito é imposição ou organização de poder; então o sentido da justiça se caracteriza como regulador desse mesmo poder.

O direito age no contexto da sociedade por meio de normas e valores produzidos e assumidos pelos seres humanos numa relação complexa. Não queremos recorrer, com isso, à retórica de condicionar o conhecimento jurídico a teorias que transcendem a compreensão e a própria experiência humana. Sem dúvida, afigura-se impossível fixar uma origem concreta do direito, mas parece possível ter nascido da necessidade humana de entender e valorar o comportamento do homem, regulando a sua vida em grupo. Os preceitos éticos e jurídicos surgiram pela cultura e sentimentos morais, os quais influenciam os conceitos, os princípios, as normas e decisões tomadas em razão daqueles.

Neste toar, pode-se dizer que as sociedades atuais não mais aceitam as formas gerais e globalizadoras que alimentavam o positivismo jurídico, pois há uma tendência de desgaste que a generalidade e abstração da lei sofre, mesmo que imanente à sua essência.

O fenômeno jurídico compreende uma pretensão de justiça, e tal pretensão há de estar na norma, onde a atividade do intérprete deve estar permeada por um discurso jurídico moralmente justo, correto. Acontece que a partir do Renascimento, onde teve força a dessacralização do direito, o positivismo ganhou força, pois o fenômeno jurídico necessitava ser sistematizado para que ocorresse por meio da norma a solução do conflito, onde o que importava era a decidibilidade dos conflitos por meio do seu isolamento. Porém, o positivismo tem perdido espaço, apesar de a resistência do jurista moderno, ainda sedento por transformação, mas ainda assim, hoje buscam-se sempre novas formas de manifestação