A Teoria Pura do Direito Hans Kelsen

A TEORIA PURA DO DIREITO

  A Teoria Pura do Direito divide-se em duas partes: a Estática Jurídica e a Dinâmica Jurídica. Há ainda, é claro, outras idéias que são pressupostos ou conseqüências destas dimensões do Direito. A Estática jurídica e a Dinâmica Jurídica remete à análise do Direito envolvendo ou não seu processo de criação e/ou validação. A Dinâmica Jurídica seria a análise do Direito enquanto algo em transformação, ou melhor, seria a análise da validação de uma norma. Enfim, a Dinâmica Jurídica busca responder à questão de porque se deve obedecer a uma determinada norma e porque se deve passar a obedecer a uma outra norma em determinadas circunstâncias, como a revogação da norma em questão. A Estática Jurídica é a análise do Direito enquanto um sistema de normas postas, cristalizadas, por assim dizer, deixando de lado a questão da validade destas normas, ou melhor, tendo por aceite a validade delas.       

   A teoria da construção escalonada da ordem jurídica apreende o Direito no seu movimento, no processo, constantemente a renovar-se, da sua auto-criação. É uma teoria dinâmica do Direito, em contraposição a uma teoria estática do Direito que procura conceber este apenas como ordem já criada, a sua validade, o seu domínio de validade, etc. Uma ordem normativa, por sua vez, é entendida como um conjunto de normas que derivam sua validade de uma mesma norma fundamental. Colocada a questão de por que razão uma norma é válida, chega-se a uma Dinâmica Jurídica.   A validade de uma norma é sua existência. Tal existência é a vinculação da conduta humana à norma, ou melhor é o caráter de objetividade do dever ser que constitui a norma. Dizer que uma dada norma é válida significa dizer que se deve obedecê-la. Leve-se em conta aqui que ao afirmar que uma norma válida deve ser obedecida não se prescreve tal obediência, mas, antes, assume-se o caráter de objetividade de uma ordem normativa, da qual a norma referida faz parte. Ou seja, dizer que uma norma é válida significa que, segundo a ordem normativa levada em consideração, deve-se obedecê-la.   Assim, "dizer que uma norma que se refere à conduta de um indivíduo ’vale’ (é ‘vigente’), significa que ela é vinculativa, que o indivíduo se deve conduzir do modo prescrito pela norma". Assume o pressuposto de que uma norma só pode ser validade, ou seja, ser considerada objetiva, em relação a outra norma. Em verdade, admite que do ser não decorre o dever ser. "Do fato de algo ser não pode seguir-se que algo deve ser, assim como do fato de algo dever ser se não pode seguir que algo é. Portanto, se uma norma (um dever ser) é tida como válida, o é porque decorre sua validade de uma outra norma, por exemplo: O indivíduo "A" deve fazer "" segundo a norma "a". Por que o indivíduo deve comportar-se conforme "a"? Porque a norma "b" prescreve que ele deva se portar como prescreva "a". Mesmo quando fundamentamos em  determinada norma na autoridade de alguém ou algo, como Deus, por exemplo, pressupomos uma norma segundo a qual devamos obedecer a Deus, e não simplesmente o fato de Deus ter ordenado determinada conduta.  Dois pontos importantes acerca da norma fundamental: 1) uma norma só pode fundamentar-se em uma outra norma. 2) Uma série de imputação há de ter um início e um fim.  O primeiro ponto já foi tratado. Quanto ao segundo, não admite uma série imputativa infinita, como uma série causal. No entanto, toda norma só é válida, considerada objetiva, se fundamentada em outra norma, ou melhor, se há uma norma considerada objetiva que prescreva sua observância. Daí que, se quisermos aceitar qualquer norma como objetiva, temos de pressupor uma norma cuja objetividade não se põe em questão.   Assim, o fundamento de validade de uma ordem normativa é uma norma, mas uma norma pressuposta afirma. A norma afirmada na premissa maior é o fundamento de validade da norma afirmada na conclusão. A proposição de ser que funciona como premissa menor é apenas relativamente à conclusão. Quer dizer: o fato da ordem do ser verificado (afirmado) na premissa menor não é o fundamento de validade da norma afirmada na conclusão.

   Uma norma é considerada superior ou inferior a outra conforme seja a que empresta ou a que receba da outra, respectivamente, a validade. Resulta que a norma fundamental é entendida como a  condição pela qual se considera válida uma ordem normativa.  A norma fundamental é pressuposta, e não posta por ato humano e é norma. Enquanto norma de dever-ser, se presta a validar outras normas de dever ser. Esta norma, portanto, é o fundamento de validade de uma ordem jurídica. A constatação fática de uma autoridade haver posto uma norma em conformidade com uma norma, é condição  de sua validade, e se constitui, juntamente com a norma fundamental, em condição de validade da ordem jurídica.  Tanto a conformidade à norma fundamental como a eficácia são condições de validade de uma ordem normativa.

     A eficácia é condição da validade, mas não é seu fundamento. Tal como antes, pode-se conceber o silogismo normativo como contendo, na premissa maior, o fundamento de validade, e na menor, a eficácia.  No silogismo normativo que fundamenta a validade de uma ordem jurídica, a proposição de dever-ser que enuncia a norma fundamental: devemos conduzir-nos de acordo com a Constituição efetivamente posta e eficaz, constitui a premissa maior; a proposição de ser que afirma o fato: a Constituição foi efetivamente posta e é eficaz, quer dizer, as normas postas de conformidade com ela são globalmente aplicadas e observadas, constitui a premissa menor; e a proposição de dever-ser: devemos conduzir-nos de conformidade com a ordem jurídica positiva valem (são válidas). Logo que a Constituição e, portanto, a ordem jurídica que sobre ela se apóia, como um todo, perde a sua eficácia, a ordem jurídica, e com ela cada uma de suas normas perdem a validade (vigência). Procede que um ordenamento normativo pode ser alterado, revogado ou substituído tanto de acordo com as normas por ele mesmo estabelecidas como pela perda de sua eficácia. Esta segunda forma é, denominada "revolução" se, de uma forma não prevista na constituição, estabelecem-se normas gerais com eficácia duradoura.  O "princípio estático" e o "princípio dinâmico" não correspondem à Estática e Dinâmica Jurídica, uma vez que ambos inscrevem-se nesta última. São princípio utilizados para derivar uma norma de outra, estes princípios permitem classificar o ordenamento jurídico de acordo com "a natureza do fundamento de validade.

O princípio estático as normas do ordenamento são consideradas válidas pela conformidade do seu conteúdo com o conteúdo da norma fundamental. Já conforme o princípio dinâmico as normas do ordenamento são consideradas válidas por terem sido postas de acordo com a maneira determinada pela norma fundamental. Neste princípio, a norma fundamental apenas confere autoridade, ou seja põe como devida a obediência a outra norma, naquele, a norma fundamental além de conferir autoridade, estabelece certo conteúdo para as demais normas.      A norma fundamental seria a de que dever-ser obedecer à referida norma. Os ordenamentos normativos cujo fundamento de validade das normas segue um princípio dinâmico têm, como norma fundamental, uma norma que meramente delega a autoridade.  O tipo dinâmico é caracterizado pelo fato de a norma fundamental pressuposta não ter por conteúdo senão a instituição de um fato produtor de normas, a atribuição de poder a uma autoridade legisladora ou, que significa o mesmo, uma regra que determina como devem ser criadas as normas gerais e individuais do ordenamento fundado sobre esta norma fundamental. (Apesar de não estar, de forma alguma, vinculada à norma fundamental quanto ao conteúdo, as normas que são postas de conformidade com ela. segundo um princípio dinâmico compõe uma unidade. "Uma norma pertence a um ordenamento que se apóia numa norma.  Ambos os princípios, estático e dinâmico, podem ser encontrados em um e mesmo ordenamento.