A Atua Lei De Falência

O NOVO ORDENAMENTO JURÍDICO CONCURSAL

NO DIREITO DE EMPRESA

Jorge Luiz Lopes do Canto, Juiz na Vara de Falências e Concordatas da capital, mestre em direito público pela UNISINOS, especialista em economia e finanças empresariais pela FGV, professor de direito comercial na UNISINOS e na Escola Superior da Magistratura.

I. Introdução:

A atual lei de falência que vigora há quase sessenta (60) anos já não atende plenamente as necessidades da sociedade brasileira moderna, embora seja um texto muito bem elaborado, o qual contêm disposições de ordem mercantil, no campo do direito privado, e de ordem processual, na seara do direito público.

Assim, trata da execução coletiva de empresário ou empresa comercial em estado de insolvabilidade, contudo, não é dada a devida atenção na atual legislação ao princípio da preservação da empresa, pois se ocupa mais com a liquidação do ativo da empresa do que com a sua recuperação e a manutenção de postos de trabalho, com a conseqüente produção de riquezas para o país e distribuição de renda.

A par disso, a limitação da execução coletiva falimentar apenas ao comércio e a alguns tipos de indústria, deixa de fora dos benefícios existentes neste tipo de processo o setor da prestação de serviços, sendo que este poderia se valer da extinção das obrigações existentes antes da declaração da quebra e a possibilidade de reabilitação em lapso de tempo menor do que ocorre na insolvência civil.

Situação análoga ocorre com o benefício legal da concordata que também não é estendido ao setor de prestação de serviços, ou seja, parte das empresas, definidas como tal no atual do Código Civil, estão desassistidas pela atual lei que trata das crises econômicas e financeiras daquelas.

Dessa forma, o Brasil deve proceder à atualização de sua legislação falimentar, a fim de adaptar esta ao que existe de mais avançado nas nações ocidentais no campo de direito concursal, atendendo aos princípios vigentes nesta área, com a possibilidade de satisfazer a um maior número de credores e envolvê-los no processo de recuperação de empresa, pois há interesse público na manutenção deste sistema produtivo.

1. O tratamento da insolvência comercial na atual lei de falência:

A lei falimentar em vigor tem como fundamento para decretação da quebra, dois tipos de sistemas, um de presunções e outro de fato, na primeira hipótese, presume-se o estado de insolvabilidade, tanto com base na impontualidade, como nos denominados atos falenciais, respectivamente, artigos 1º e 2º da lei 7.661/45; já naquele último há a confissão do empresário comercial quanto a sua insolvência (art. 8º da L.F.). Aliás, a exigência comum nas situações atinentes à presunção de crise econômica é que o autor do pedido comprove a sua condição de credor, sem qualquer limitação quanto ao valor do referido crédito.

Ademais, o diploma legal precitado já não atende plenamente a necessidade do empresariado nacional, tendo em vista que a mesma tem por base o sistema francês, de ordem objetiva, estabelecido no Código Napoleônico de 1808, quando então era levado em conta o comerciante individual, ou seja, para qualificar a empresa como mercantil eram considerados os denominados atos de comércio (art. 19 do regulamento n. 737 de 1850), não se inserindo neste contexto as empresas prestadoras de serviços.

Ainda, a falência na formatação vigente na qual se encontra estruturada serve apenas para proceder à liquidação do ativo subsistente, sem levar em consideração a recuperação da empresa ou a sua importância social e econômica para a comunidade na qual está inserida.

Além disso, a concordata é um instituto que também não resolve mais a situação das empresas no país, pois aquela se destina a solucionar crise financeira, ou seja, considera apenas as obrigações de curto prazo mantidas com os fornecedores, quando se sabe que atualmente as principais dívidas das empresas são as relativas aos créditos fiscais, trabalhistas e bancárias com garantias reais, sendo que todos estes créditos não estão submetidos à concordata.

Portanto, a possibilidade de êxito na recuperação de uma empresa hoje em dia é muito pequena, por exemplo, cerca de noventa por cento (90%) das empresas que pedem concordata na Vara de Falências de Porto Alegre terminam por fechar as suas portas com a decretação da quebra, em função de ser envolvido neste processo apenas uma das categorias de credores daquela, mais precisamente os quirografários.

2. O direito de empresa e a nova lei de falência:

O Código Civil atual muda o enfoque a ser levada em conta quanto à atividade comercial, passando para o sistema italiano, de ordem subjetiva, com base no Código Civil italiano de 1942, cujo vértice principal é o elemento empresa, ou seja, não importa apenas qual o ato praticado, mas quem o faz e de que forma.

Assim, a definição de empresa está disposta com seus elementos integradores no art. 966 do C.C., isto é, trata-se de pessoa (física ou jurídica) que exerce profissionalmente atividade econômica organizada, a qual se destina a produção ou circulação de bens ou serviços para o mercado, com o fim de lucro e submetida aos riscos do negócio, noção esta que ultrapassa o capitalismo comercial e ingressa no industrial.

A alteração estrutural precitada quanto ao conceito do que seja atividade comercial exige uma mudança da lei de falência, a fim de adaptar esta aos novos setores da economia que passaram a integrar a atividade mercantil, por exemplo, aquelas pertencentes ao terceiro setor, como as imobiliárias, pois não há previsão de quebra quanto a estas ou de poderem se valer do instituto da concordata.

No momento presente o que existe para atender a referida mudança no campo do direito privado é o projeto de lei n.4.376 de 1993, que tramitava há cerca de dez (10) anos na Câmara dos Deputados quando foi aprovado naquela casa, versando sobre recuperação de empresa, judicial e extrajudicial, além da falência de pessoas físicas e jurídicas que exerçam atividade econômica, cujo relator foi o Deputado Osvaldo Biolchi.

Entretanto, o projeto de lei da Câmara sofreu nova e substancial modificação no Senado Federal no corrente ano, quando de sua aprovação sob o n. 71/2003, cuja relatoria coube ao senador Ramez Tebet, devendo o texto em questão ser objeto de revisão e aprovação na Câmara dos Deputados.